讓政府采購評審專家選聘及管理“有法可循”

讓政府采購評審專家選聘及管理“有法可循”

■ 林日清 林思捷

在政府采購活動中，評審專家的作用至關(guān)重要。評審專家是組成評標(biāo)委員會、競爭性談判小組、競爭性磋商小組、詢價小組的主要部分，占成員總數(shù)三分之二以上?！吨腥A人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）對評審專家的選聘及管理語焉不詳?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）對專家管理作了相應(yīng)規(guī)定。其第三十九條規(guī)定：“除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)從政府采購評審專家?guī)熘须S機抽取評審專家”。第六十二條規(guī)定：“省級以上人民政府財政部門應(yīng)當(dāng)對政府采購評審專家?guī)鞂嵭袆討B(tài)管理，具體管理辦法由國務(wù)院財政部門制定”。第六十三條規(guī)定：“各級人民政府財政部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對參加政府采購活動的供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)、評審專家的監(jiān)督管理，對其不良行為予以記錄，并納入統(tǒng)一的信用信息平臺”。另外，對評審專家選聘及管理作出細(xì)化規(guī)定的是《政府采購評審專家管理辦法》（財庫〔2016〕198號）以及各省市自行制定的專家管理辦法。在政府采購管理實踐中，對評審專家選聘及管理，存在著法律規(guī)定不夠明晰的情形，本文力圖從法理上對政府采購專家遴選及管理進行分析，厘清相關(guān)法律理解意見，為政府采購實踐提供法理支撐。

一、財政部門對政府采購專家選聘及管理存在的難點分析

目前監(jiān)管部門對政府采購評審專家的管理，主要分為兩個階段：階段一為監(jiān)管部門在選聘專家階段，就專家是否符合相關(guān)的資質(zhì)要求進行評判，進而決定是否選聘；階段二為在招標(biāo)采購項目評審過程中及之后對項目的監(jiān)督檢查和投訴處理中，監(jiān)管部門對專家行為進行評價。通過判斷專家是否存在違反法律法規(guī)規(guī)定的影響評審公正的行為，決定是否對專家作出相應(yīng)處理，并且據(jù)此對相關(guān)招標(biāo)采購程序的法律效力進行認(rèn)定。若專家在該階段存在收受賄賂等可能導(dǎo)致評選不公的行為，則很可能對整個采購結(jié)果產(chǎn)生根本性的影響。

上述兩個階段中，監(jiān)管部門對專家的監(jiān)督管理存在以下幾方面的難點：

1.監(jiān)管部門對專家資質(zhì)的審查停留在表面審查，依賴于專家誠信申報。監(jiān)管部門由于行政資源及權(quán)力的限制，對專家的管理較為松散。監(jiān)管部門對專家的基本情況的判斷，是基于專家誠實信用自愿申報的基礎(chǔ)上，只能通過其提交的材料進行表面審查，難以對其做到實質(zhì)性的審查。同時監(jiān)管部門缺乏足夠的進行調(diào)查的行政資源及調(diào)查權(quán)力對專家進行全面的背景調(diào)查。監(jiān)管部門與專家的關(guān)系亦非組織人事部門對干部職工的人事管理關(guān)系，難以通過查閱檔案、工作經(jīng)歷等判斷出專家是否虛假申報。工作實踐中，有的申請人對其專業(yè)技術(shù)能力夸大其詞，有的申請人為增加參加評審的機會申報了其不具備能力的專業(yè)，有的申請人通過偽造相關(guān)文書的方式編造信息，造成不適格的申請人被選聘為專家。在某市專家遴選過程中，就曾出現(xiàn)過有專家申請人假造戶口本及身份證篡改出生日期以改小年齡符合要求；有的申請人學(xué)歷及職稱證書高度存疑；有的申請人隱瞞其曾因經(jīng)濟犯罪受刑事處分的情形；有專家在經(jīng)濟犯罪被處罰時由于監(jiān)管部門不掌握情況沒有及時清理，在刑滿釋放后繼續(xù)以專家身份參與項目評審，因被人舉報才被監(jiān)管部門移出專家?guī)?；有專家在某市因曾?jīng)濟犯罪被拒絕加入專家?guī)?，但到其他地方仍然被允許加入專家?guī)臁?/p>

2.監(jiān)管部門需要對專家管理進行及時適當(dāng)處置，但缺乏法律明文依據(jù)支持。根據(jù)《政府采購評審專家管理辦法》有關(guān)規(guī)定，被相關(guān)部門以有行賄、受賄、欺詐等不良信用行為被立案查處后，若最終認(rèn)定結(jié)論為其違反法律規(guī)定，則可按照《政府采購評審專家管理辦法》進行解聘等處罰。但在有關(guān)部門作出定性的最終調(diào)查結(jié)論之前，相對人雖有違反法律規(guī)定的嫌疑，但距離“證據(jù)確鑿”仍有一定的距離，且存在相當(dāng)大的時間差。實踐中，監(jiān)管部門基于節(jié)約行政成本、保險起見、維護政府采購公信力的考量，采用暫停其評審資格的辦法，視調(diào)查結(jié)果再作出恢復(fù)其評審資格或者將其解聘的進一步處理。該處理方式具有其必要性和合理性，但是缺乏明確的法律依據(jù)。此外，存在以下情況監(jiān)管部門應(yīng)拒絕申請人入庫或暫停專家繼續(xù)評審：一是監(jiān)管部門在專家高度疑似不適格的情形下，如對身份證明、學(xué)歷證明、職稱證明存疑；二是監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)某專家對特定的招標(biāo)采購項目、行業(yè)擁有難以進行合理說明的熱忱，懷疑其存在與某些當(dāng)事人串通等足以影響評審公正性的情況；三是接到檢舉舉報或通過監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)專家評審存在較為嚴(yán)重的違法違規(guī)嫌疑；四是專家已經(jīng)由公安、紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)介入調(diào)查，懷疑其評審行為不端，在調(diào)查結(jié)論出具之前，暫停其評審資格。

3.監(jiān)管機構(gòu)權(quán)力及行政資源不足。財政部門作為評審專家的監(jiān)督機構(gòu)，主要面對的情況為專家資質(zhì)資料造假、專家與供應(yīng)商等當(dāng)事人勾結(jié)等影響評審公正性的事項。無論是對專家提供的資料的真?zhèn)芜M行鑒定，還是對專家存在受賄等事實的調(diào)查，都需要專業(yè)的知識與技術(shù)及相應(yīng)的行政權(quán)力。而作為監(jiān)管機構(gòu)的財政部門，并不具備足以完成上述調(diào)查的資源與權(quán)力。因此在實踐中，財政部門作為監(jiān)管機構(gòu)往往依賴公安、紀(jì)檢監(jiān)察等部門的介入，自身難以對相關(guān)事情進行深入的調(diào)查。

4.因政府采購評審特性，監(jiān)管部門對專家進行處理處罰考量因素復(fù)雜。由于招標(biāo)采購程序的復(fù)雜性及過程的不可逆性。一旦認(rèn)定專家或?qū)＜以u審行為存在瑕疵，則會對該專家評審的效力產(chǎn)生影響，造成招標(biāo)采購程序空轉(zhuǎn)。在“資源有限，難以查清事實”和“查清事實后造成程序空轉(zhuǎn)”的雙重壓力下，監(jiān)管部門自然對專家管理會增加多重考量因素，現(xiàn)實選擇只能是“趨利避害”。此外，政府采購本質(zhì)就是對公共資源的配置，各方利益牽扯眾多、矛盾尖銳難以調(diào)和。監(jiān)管部門無論如何處理必然會有當(dāng)事人對處理結(jié)果不滿，進而引發(fā)行政復(fù)議甚至行政訴訟。因此，監(jiān)管部門對專家的處理處罰直接關(guān)系到政府采購評審結(jié)果是否合規(guī)有效，需要考量的因素不僅僅是在對專家處理處罰本身，必須顧及到可能引起的連鎖反應(yīng)。

二、借鑒英美法系陪審員遴選制度，賦予監(jiān)管部門適當(dāng)權(quán)限加強專家管理

基于政府采購評審的特殊性，對專家選聘及管理應(yīng)該要更為謹(jǐn)慎保守。相關(guān)事實雖然僅處在“疑似”的程度尚無法進行完全查清的情況下，但是存在重要疑點的評審專家顯然不適宜再參加評審活動。因財政部門調(diào)查能力缺乏等客觀因素，為了維護政府采購公平公正，賦予財政部門在專家選聘及管理上的相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，有其合理性和必要性，符合行政效率的原則。筆者認(rèn)為，同時，有必要通過制度化的方式規(guī)范財政部門專家選聘及管理相關(guān)自由裁量權(quán)的行使，將“業(yè)內(nèi)通說”轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的正式途徑?？梢試L試借鑒英美法系陪審員遴選制度，賦予監(jiān)管部門適當(dāng)職權(quán)對專家進行及時處置，在維護評審公信力的同時，也能限制監(jiān)管部門濫用行政權(quán)力。

以美國的陪審團遴選程序為例，該程序的目的在于從陪審員候選人員中遴選出能夠公正審判該案的陪審員組成陪審團。其遴選過程具有“有因回避”及“無因回避”的步驟。即在經(jīng)過相應(yīng)的遴選程序中，若一方律師能提出合理的原因認(rèn)為某陪審員不適合成為陪審團成員，則可在合理說明理由后將其排除。此即為“有因回避”。（例如在審理搶劫案件的陪審團遴選程序中，某位陪審員曾為搶劫犯罪的受害人，則該陪審員可能存在影響公正審判的偏見）。而在“有因回避”程序之后，控辯雙方律師各有機會提出一定數(shù)量的“無因回避”的請求。即雙方律師不需說明理由，僅憑自己的主觀判斷即可排除相應(yīng)的陪審員，“無因回避”具體數(shù)量由法院視案件具體情況決定。

同樣，在政府采購評審專家的管理中也可以參照設(shè)立類似機制。由于其程序的特殊性，若監(jiān)管機構(gòu)能就相應(yīng)專家的違法嫌疑給出合理說明，即可通過“無因回避”加以排除。此處，監(jiān)管部門只需要盡到合理說明，而不需要盡到證明義務(wù)，亦不需要將理由向相對人進行公開，而只需要接受行政體系的內(nèi)部監(jiān)督。

三、對監(jiān)管部門專家選聘行為不具有可訴性

根據(jù)政府采購制度，評審專家是指符合財政部門規(guī)定條件和要求，以獨立身份從事和參加政府采購有關(guān)評審工作的人員。根據(jù)政府采購工作需要進行選聘政府采購評審專家的，專家應(yīng)接受財政部門的監(jiān)督和管理。因此，政府采購評審專家既不是一種榮譽，亦非一種福利待遇。即使申請人完全符合條件，財政部門也并非有義務(wù)將其納入專家?guī)熘?，比如某類專家已?jīng)過剩的情況下。財政部門對專家的選聘及管理，亦要考慮行政管理成本和工作實際。實踐中，存在申請人對未被選聘為專家，或是因為年齡、違法犯罪、個人信用、評審質(zhì)量、資質(zhì)或行為高度存疑等各種原因被停止聘用，進而提出信訪等方式表達訴求。對于相關(guān)訴求的性質(zhì)及是否能夠就此對財政部門提出行政訴訟，在此從法律上作以分析。

《政府采購評審專家管理辦法》第九條規(guī)定：“省級以上人民政府財政部門對申請人提交的申請材料、申報的評審專業(yè)和信用信息進行審核，符合條件的選聘為評審專家，納入評審專家?guī)旃芾??！?因此，申請人對專家資格的申請行為不必然導(dǎo)致其被選聘為評審專家。財政部門對專家申請人進行信息審核、選聘的這一行政行為，系行政機關(guān)行使行政職權(quán)，進行自由裁量的體現(xiàn)。該行為不對申請人產(chǎn)生必然的權(quán)利義務(wù)影響。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋（法釋〔2000〕8號）》第一條規(guī)定：“……公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（六）對公民法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋（法釋〔2015〕9號）》第三條規(guī)定：“有下列情形之一，已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴……（八）行政行為對其合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實際影響的”。

因此，財政部門選聘政府采購評審專家的行政行為不對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，相對人對此提出的訴求不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》所規(guī)定的行政訴訟受案范圍，法院應(yīng)裁定駁回其起訴。

（作者單位：林日清 廈門市財政局；林思捷 福建遠大聯(lián)盟律師事務(wù)所）

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