一起因標(biāo)書“遲到”而引發(fā)的政采訴訟

【域外法眼】

一起因標(biāo)書“遲到”而引發(fā)的政采訴訟

■ 焦洪寶

美國(guó)美軍海上運(yùn)輸司令部在一直升機(jī)縱向補(bǔ)給的采購(gòu)項(xiàng)目中，被一家未中標(biāo)單位投訴。經(jīng)過(guò)采購(gòu)爭(zhēng)議處理，美國(guó)聯(lián)邦索賠法院支持了投訴人的主張，停止了已簽署的政府采購(gòu)合同部分內(nèi)容的履行，并對(duì)投訴人的損失做出賠償判決。這一切，都緣起于投標(biāo)人標(biāo)書的“遲到”。在采購(gòu)人已經(jīng)完成采購(gòu)合同授予且開始履行的情況下，法院是否還可以否決遲到標(biāo)書形成的評(píng)標(biāo)結(jié)果？如何保護(hù)因不當(dāng)評(píng)審而落選的投標(biāo)人在本項(xiàng)目中的利益？美國(guó)法院處理這一案件的做法值得我們認(rèn)真分析。

“回眸”爭(zhēng)議項(xiàng)目的采購(gòu)過(guò)程

2005年5月20日，美軍海上運(yùn)輸司令部發(fā)布征集供應(yīng)商的公告，擬采購(gòu)三支分別由兩架直升機(jī)組成的分遣隊(duì)，為美國(guó)海軍第五艦隊(duì)和第七艦隊(duì)提供軍艦和海岸基地之間的縱向補(bǔ)給服務(wù)。服務(wù)內(nèi)容包括運(yùn)送彈藥和其他貨物，同時(shí)還包括執(zhí)行搜救和醫(yī)療轉(zhuǎn)運(yùn)等其他任務(wù)。依據(jù)招標(biāo)公告，海上運(yùn)輸司令部將給中標(biāo)供應(yīng)商授予一份為期6至12個(gè)月的部署前期的固定價(jià)格合同，該部署前期工作還可延長(zhǎng)一年。三個(gè)分遣隊(duì)分別為A、B、C隊(duì)，A隊(duì)要從2006年10月開始完成部署并至少要連續(xù)提供三年的服務(wù)，總合同期限不超過(guò)六年。在評(píng)審方面，美軍海上運(yùn)輸司令部主要考慮三個(gè)因素，按重要性遞減的順序分別為：技術(shù)質(zhì)量、報(bào)價(jià)和過(guò)去的表現(xiàn)。非價(jià)格因素聯(lián)合起來(lái)，要比報(bào)價(jià)更重要，價(jià)格的重要性會(huì)在各投標(biāo)水平大致相當(dāng)時(shí)發(fā)揮重要作用，當(dāng)然報(bào)價(jià)過(guò)高也會(huì)降低投標(biāo)人在技術(shù)方面的優(yōu)勢(shì)。

2005年7月14日，海上運(yùn)輸司令部在時(shí)限內(nèi)收到了6份投標(biāo)文件，包括本案的原告智傲直升機(jī)公司（Geo-Seis Helicopters, Inc.）和第三人統(tǒng)領(lǐng)空運(yùn)公司（Presidential Airways, Inc.）。因?yàn)榇舜握袠?biāo)只針對(duì)小型企業(yè)，司令部對(duì)其中一家大型公司的投標(biāo)文件未做評(píng)審，對(duì)其余5份報(bào)價(jià)均不滿意。在與投標(biāo)人進(jìn)行了兩輪討論之后，司令部發(fā)布招標(biāo)文件修訂案8，確定2006年3月22日下午2點(diǎn)為接收修訂的投標(biāo)文件的時(shí)間。司令部準(zhǔn)時(shí)收到了5家供應(yīng)商中4家提交的修訂文件，但統(tǒng)領(lǐng)公司的修訂投標(biāo)文件直到2006年3月22日下午2:30才到達(dá)，晚了半個(gè)小時(shí)。聯(lián)邦快遞跟蹤數(shù)據(jù)表明，統(tǒng)領(lǐng)公司的修訂投標(biāo)文件是在2006年3月22日下午2點(diǎn)33分送達(dá)的。在2006年3月22日下午12:36統(tǒng)領(lǐng)公司給采購(gòu)人發(fā)送過(guò)一封電子郵件，提示稱其修訂投標(biāo)文件可能由于天氣原因而遲交，司令部采購(gòu)合同官員決定在下午2：00關(guān)閉投標(biāo)時(shí)間、延長(zhǎng)截止期限并發(fā)布修改的招標(biāo)文件。然而，采購(gòu)合同官員并沒有及時(shí)發(fā)布修訂案9，而是直到下午2：36分才發(fā)布修訂案9，并將投標(biāo)截止時(shí)間延后到2006年3月23日上午11:00。在2006年3月22日的一份備忘錄中，采購(gòu)合同官員解釋說(shuō)，海上運(yùn)輸司令部已經(jīng)確定，為了獲得對(duì)這一獨(dú)特采購(gòu)項(xiàng)目的最大競(jìng)爭(zhēng)而頒布修訂案9 “符合政府的最大利益”。

2006年4月至7月間，海上運(yùn)輸司令部對(duì)修訂后的投標(biāo)文件進(jìn)行了三項(xiàng)技術(shù)評(píng)估。2006年5月，司令部又和所有投標(biāo)人重新進(jìn)行了討論。2006年8月4日，司令部發(fā)布了第10號(hào)修訂案，宣布討論將于2006年8月10日結(jié)束，并確定2006年8月15日下午2點(diǎn)為接收第二輪投標(biāo)修訂文件的時(shí)間。在這一時(shí)限以前，司令部收到了四家公司中三家公司的投標(biāo)修訂文件，即智傲公司和另外兩家公司的修訂文件，統(tǒng)領(lǐng)公司的投標(biāo)文件又一次遲至2006年8月15日下午2:30才送到。如前次一樣，在最后期限前不久，統(tǒng)領(lǐng)公司發(fā)出通知，表明天氣問(wèn)題可能會(huì)推遲提交文件的到達(dá)，司令部再次決定延長(zhǎng)招標(biāo)的截止時(shí)間。2006年8月15日下午3點(diǎn)29分和下午3點(diǎn)31分，采購(gòu)合同官員分別以電子郵件方式向智傲公司和統(tǒng)領(lǐng)公司發(fā)送了招標(biāo)文件修訂12，將截止時(shí)間延長(zhǎng)至2006年8月15日下午4點(diǎn)。同一天起草的文件備忘錄指出，該修訂案“是為了保持競(jìng)爭(zhēng)范圍的所有要約人之間最大限度地進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)而發(fā)布的”，以及“發(fā)布該修訂案符合政府的最大利益”。

在審查了四個(gè)投標(biāo)人的第二次投標(biāo)修訂文件后，資源選擇管理局(Source Selection Authority)確定統(tǒng)領(lǐng)公司的投標(biāo)符合政府的最佳價(jià)值。其中，有一家最低報(bào)價(jià)的投標(biāo)人因技術(shù)上劣于其他三家，智傲公司和另一家投標(biāo)人雖然有較高的過(guò)往業(yè)績(jī)的評(píng)級(jí)，但其過(guò)往業(yè)績(jī)的評(píng)價(jià)不足以抵銷統(tǒng)領(lǐng)公司報(bào)價(jià)的合理性。在此基礎(chǔ)上將統(tǒng)領(lǐng)公司的技術(shù)優(yōu)勢(shì)與報(bào)價(jià)最低的一家再次比較，最終資源選擇管理局認(rèn)為統(tǒng)領(lǐng)公司符合政府最佳價(jià)值。2006年10月7日，智傲公司對(duì)統(tǒng)領(lǐng)公司的小型企業(yè)身份提出質(zhì)疑，但被小型企業(yè)管理局駁回。2006年11月2日，海上運(yùn)輸司令部將該項(xiàng)目合同授予統(tǒng)領(lǐng)公司。

“且聽”落選方如何申訴及法院作何處理

2006年11月27日，智傲公司向政府問(wèn)責(zé)局（the Government Accountability Office）提交了一份異議，并在2007年1月16日提交了補(bǔ)充文件。智傲公司認(rèn)為：（1）海上運(yùn)輸司令部接受統(tǒng)領(lǐng)公司第1和第2修訂投標(biāo)文件的做法，違反了《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》的“遲到”規(guī)則；（2）統(tǒng)領(lǐng)公司違背了司令部所要求的投標(biāo)修訂文件不得包含與投標(biāo)人關(guān)鍵人員討論過(guò)的文件的要求，這一點(diǎn)司令部沒有充分考慮；（3）司令部最佳價(jià)值的決定是不合理的。政府問(wèn)責(zé)局駁回了智傲公司的異議，認(rèn)為這些異議沒有任何可取之處。2007年3月9日，智傲公司向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院提起了訴訟，要求法院永久禁止海上運(yùn)輸司令部對(duì)本項(xiàng)目采購(gòu)合同的履行。統(tǒng)領(lǐng)公司在3月12日申請(qǐng)并經(jīng)法院同意成為本案第三人。

智傲公司雖然提出了三個(gè)方面的理由來(lái)支持其主張，但只有第一個(gè)有關(guān)《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》“遲到”規(guī)則的問(wèn)題值得深入討論。智傲公司主張，司令部應(yīng)該拒絕統(tǒng)領(lǐng)公司的第1和第2修訂投標(biāo)文件，并且應(yīng)該僅僅根據(jù)統(tǒng)領(lǐng)公司2005年7月14日的最初投標(biāo)文件來(lái)評(píng)價(jià)統(tǒng)領(lǐng)公司。但被告政府和統(tǒng)領(lǐng)公司均斷言，《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》第52.215-1(c)(3)(ii)(A)中的“遲到”規(guī)則不排除采購(gòu)人改變提交修訂投標(biāo)文件的截止時(shí)間，而“遲到”規(guī)則只對(duì)要約人有效，不約束政府?！堵?lián)邦政府采購(gòu)條例》“遲到”規(guī)則的條款為：“招標(biāo)中指定的政府辦公室在收取要約的具體時(shí)限之后收到的任何投標(biāo)文件、修改或修訂文本，都是遲到的，都不應(yīng)被評(píng)審。除非這一遲到的投標(biāo)文件是在授權(quán)合同之前收到，且采購(gòu)合同官員決定接收遲到的要約不會(huì)過(guò)度地延誤采購(gòu)，同時(shí)：（1）如果招標(biāo)公告同意通過(guò)電子商務(wù)方式發(fā)送投標(biāo)文件，該投標(biāo)文件是在指定的投標(biāo)文件收取截止日期的前一個(gè)工作日的下午5：00以前進(jìn)入政府接收數(shù)據(jù)設(shè)施；或者（2）有可采信的證據(jù)證明它是在用于接收要約的政府指定設(shè)施中被接收且在所規(guī)定的要約接收時(shí)間之前已處于政府控制之下；或者（3）這是唯一收到的投標(biāo)文件?！?/p>

政府問(wèn)責(zé)局在這方面曾有很多先例，允許采購(gòu)人在投標(biāo)截止期限后發(fā)布招標(biāo)文件修訂案以推遲投標(biāo)截止期限，他們認(rèn)為即使截止日期已經(jīng)過(guò)去，發(fā)布延長(zhǎng)開標(biāo)時(shí)間的修訂案也是適當(dāng)?shù)?，其目的是通過(guò)允許投標(biāo)人有足夠的時(shí)間準(zhǔn)備投標(biāo)來(lái)加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)。政府和統(tǒng)領(lǐng)公司還援引了一些教授對(duì)“遲到規(guī)則”的批評(píng)意見，認(rèn)為其與政府希望提高競(jìng)爭(zhēng)的意愿相悖，從而應(yīng)允許對(duì)投標(biāo)文件截止期限的事后修正。但原告智傲公司質(zhì)疑這些先例和論點(diǎn)的適用，理由是它們違反了《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》的條款，并且被《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》相關(guān)修正案的監(jiān)管歷史所否定。在1997年，聯(lián)邦政府采購(gòu)條例委員會(huì)提出過(guò)的一項(xiàng)修改“遲到”規(guī)則的提議被否決了。鑒于這一管制歷史，對(duì)照現(xiàn)有遲到規(guī)則條款來(lái)看，在本案中允許海上運(yùn)輸司令部發(fā)布修訂案9和12是不必要的。

在支持原告有關(guān)“遲到”就是“遲到”的主張之后，法院得出了“評(píng)審遲到的投標(biāo)文件確為違法”的結(jié)論。在對(duì)原告如何救濟(jì)的問(wèn)題上，法院進(jìn)行了充分衡量，如果應(yīng)原告請(qǐng)求發(fā)布永久禁令可能給美國(guó)政府造成困境，但不發(fā)布禁令可能無(wú)法彌補(bǔ)原告所受到的損害，鑒于在此類采購(gòu)異議申訴案件中法院可以給予的貨幣救濟(jì)非常有限，僅限于準(zhǔn)備投標(biāo)的成本費(fèi)用，因此法院還是決定要發(fā)布禁令?？紤]統(tǒng)領(lǐng)公司已經(jīng)部分地履行了合同，法院判令政府和統(tǒng)領(lǐng)公司還可繼續(xù)履行已經(jīng)開始進(jìn)行的A、B分遣隊(duì)的合同，但對(duì)于尚未部署的C分遣隊(duì)的合同內(nèi)容，法院要求政府永久性地不再履行。同時(shí)，判決還要求對(duì)C分遣隊(duì)部分的采購(gòu)內(nèi)容，或者由海上運(yùn)輸司令部重新評(píng)審那些及時(shí)提交的第二次投標(biāo)文件，并在重新評(píng)審中僅考慮統(tǒng)領(lǐng)公司2005年7月14日的初始投標(biāo)文件，或者對(duì)C分遣隊(duì)的部署供應(yīng)進(jìn)行重新招標(biāo)。法院允許智傲公司就其進(jìn)行投標(biāo)準(zhǔn)備和進(jìn)行投標(biāo)所產(chǎn)生的合理成本加以核算后遞交申請(qǐng)，并以另外一份判決的形式支持了智傲公司要求的損害賠償請(qǐng)求。

“品味”此案的“英明”做法

本案是一起典型的政府采購(gòu)合同授予糾紛，是參加政府采購(gòu)的落選方不滿中標(biāo)結(jié)果而對(duì)采購(gòu)人提起的訴訟。案件由美國(guó)專門受理向政府索賠案件的美國(guó)聯(lián)邦索賠法院審理，在審理中適用該法院的訴訟規(guī)則，要求政府方面提交了所有的采購(gòu)文件記錄，完整梳理了采購(gòu)過(guò)程之后做出了事實(shí)認(rèn)定。本案主要爭(zhēng)議在于對(duì)聯(lián)邦采購(gòu)條例有關(guān)遲到的投標(biāo)文件處理問(wèn)題之規(guī)定的理解和適用。盡管美國(guó)政府問(wèn)責(zé)辦公室在這一問(wèn)題上有多個(gè)先例表明，此項(xiàng)目中采購(gòu)人的做法沒有問(wèn)題，但在本案中法院仍然是堅(jiān)持按照法律條文的本意去嚴(yán)格適用法律，糾正了政府監(jiān)管部門的一貫做法。

本案值得借鑒之處，除美國(guó)政府采購(gòu)爭(zhēng)議解決機(jī)制對(duì)于采購(gòu)落選方提供了較通暢的救濟(jì)渠道之外，還在于法院在認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果需予以否決之后對(duì)正在履行的政府采購(gòu)合同的后續(xù)處理。法院實(shí)事求是地分析了全面解除合同可能給政府方面造成的困境，采取了部分解決合同的處理方式，兼顧了落選方受侵害利益的恢復(fù)和政府公共利益的維護(hù)。

（作者單位：天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)涉外法政學(xué)院）

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