“搖號中標(biāo)”大辯論

【有問有答】

編者按：近日，本報(bào)刊發(fā)了一期有關(guān)政府采購“抽簽”行為的選題，其中關(guān)于工程領(lǐng)域“搖號中標(biāo)”一事引發(fā)了業(yè)界的廣泛討論，觀點(diǎn)難分伯仲。對此，本報(bào)記者采訪了多位業(yè)內(nèi)人士，并將他們的看法梳理成文，以回應(yīng)各方關(guān)切。

“搖號中標(biāo)”大辯論

■ 本報(bào)記者 楊文君

“工程招標(biāo)”一直是業(yè)內(nèi)廣泛熱議的話題，其系《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）兩部法律的交叉重疊“地帶”，而最近關(guān)于工程建設(shè)“搖號中標(biāo)”這一做法，眾說紛紜，其合法性合理性面臨挑戰(zhàn)。

為“搖號中標(biāo)”合法性下定論

針對“搖號中標(biāo)”是否合法的問題，業(yè)界人士的觀點(diǎn)基本達(dá)成一致。

政府采購法律專家蔡錕曾在接受我報(bào)記者采訪時(shí)，就詳細(xì)地列舉了相關(guān)的法律法規(guī)。在政府采購領(lǐng)域，除非出現(xiàn)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號）第三十一條規(guī)定的情形，即提供同一產(chǎn)品的不同供應(yīng)商報(bào)價(jià)或評分相同、中標(biāo)候選人并列等，且招標(biāo)文件未規(guī)定確定方法時(shí)可采用隨機(jī)抽取方式確定，其他情況下，是不能采用“搖號中標(biāo)”這一確定中標(biāo)人的方式的。以招投標(biāo)方式采購的，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第三十四條的規(guī)定，政府采購招標(biāo)評標(biāo)方法分為最低評標(biāo)價(jià)法和綜合評分法。以競爭性談判或單一來源采購的，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十五條及四十八條的規(guī)定，談判小組、詢價(jià)小組應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報(bào)價(jià)由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報(bào)告。相比于《政府采購法》及其實(shí)施條例，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例對評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)與方法的規(guī)范和要求則模糊得多。雖然，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例均規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地對投標(biāo)文件提出評審意見，招標(biāo)文件沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)。同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定了中標(biāo)人的條件，要么能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，要么在投標(biāo)價(jià)格不低于成本價(jià)的情況下，能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低。但是，除以上規(guī)定外，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例并沒有對招投標(biāo)中應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法做出直接明確的規(guī)定。

此外，湖北省漢川市公共資源交易監(jiān)督管理局的倪劍龍還補(bǔ)充到，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十五條第四款規(guī)定，公開招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定發(fā)布招標(biāo)公告、編制招標(biāo)文件……編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。再比如，《公路工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（交通運(yùn)輸部令第24令）也明文規(guī)定，不得采用抽簽、搖號等博彩性方式直接確定中標(biāo)候選人。

針對上述觀點(diǎn)，深圳市公共資源交易工作委員會辦公室的汪泳給予了肯定的表示?！吧衔环]有‘搖號中標(biāo)’的內(nèi)容，其他部門規(guī)章中也沒有這樣的規(guī)定。無論是根據(jù)《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》及其條例，最低評標(biāo)價(jià)法和綜合評分法才是合法的、普遍采用的評標(biāo)、定標(biāo)方法。采用‘搖號中標(biāo)’，無論是基于什么原因，都不是合法的選擇?！?/p>

上海市政府采購中心副主任徐舟向記者進(jìn)一步解釋，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定可以分為兩類，一類是通用性條款，適用于所有招標(biāo)項(xiàng)目，另一類是僅適用于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十一條關(guān)于中標(biāo)條件（評標(biāo)方法）的規(guī)定屬于通用性條款，適用于所有招標(biāo)項(xiàng)目。雖然在“放管服”改革的大背景下，以財(cái)政部要求大幅提高政府采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等為標(biāo)志，國家對依法必須招標(biāo)的范圍作出了較大調(diào)整，這意味著許多原本必須招標(biāo)的項(xiàng)目今后可以不再進(jìn)行招標(biāo)，不須再受《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)則。但即便是這些非依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，一旦采購人（招標(biāo)人）主動選擇了采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購，那就同樣要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的通用性條款。評標(biāo)辦法就得符合《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，而不是由招標(biāo)人自己去創(chuàng)新一種評標(biāo)辦法，比如搖號或抽簽。

綜上所述，“搖號中標(biāo)”沒有法律依據(jù)的事實(shí)已經(jīng)是“板上釘釘”了。但是關(guān)于招投標(biāo)行為到底屬于民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，各位專家存有爭議。

蔡錕認(rèn)為，在工程建設(shè)的招投標(biāo)領(lǐng)域，招投標(biāo)行為在性質(zhì)上還是屬于民事法律關(guān)系，應(yīng)遵循“法無明文禁止即可為”的基本法理。各主管機(jī)關(guān)也必須有法律法規(guī)或規(guī)章的職權(quán)依據(jù)。當(dāng)無法律法規(guī)規(guī)章的禁止性規(guī)定時(shí)，“搖號中標(biāo)”并非不可取。

對此，福建省廈門市財(cái)政局條法處處長林日清提出了不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)行為不僅屬于民事法律關(guān)系，其約束的是政府主體的行為，還帶有行政法律關(guān)系的成分。因此，要遵從“法無允許不可為”的原則，那么，“搖號中標(biāo)”就不能行、不可行。

新華社辦公廳的劉濤也表示，《招標(biāo)投標(biāo)法》并不屬于純粹的私法范疇，其強(qiáng)烈的行政管理色彩使它具有更多的公法屬性，所以法無禁止即可為的原則在《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)范的領(lǐng)域內(nèi)并不完全適用。

合理性邊界難“劃分”

針對工程建設(shè)“搖號中標(biāo)”合理性的問題，觀點(diǎn)各不相同，理由“花樣百出”，很難“一錘定音”。

持合理性觀點(diǎn)的林日清指出，從合理性來講，盡管“搖號中標(biāo)”本身也存在種種弊端，但其也有存在的價(jià)值可言，就單純的民事法律關(guān)系而言，肯定是可以這么做的。目前，深圳和廈門確實(shí)采用了工程建設(shè)“搖號中標(biāo)”的做法，并且是在當(dāng)?shù)丶o(jì)委的推動下，目的是盡量降低腐敗風(fēng)險(xiǎn)。以廈門為例，現(xiàn)在是對1000萬以下的小額工程采取了“搖號中標(biāo)”的方式。這種做法其實(shí)是把供應(yīng)商視為無差別的。小額工程一般有固定的工程量清單、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等，工程進(jìn)度也都差不多，以搖號的方式來解決公共資源配置的問題不失為一種“良策”。盡管選擇的結(jié)果不是最優(yōu)的，但是大家愿賭服輸，在一定程度上避免了很多無謂的爭議，同時(shí)也降低了技術(shù)規(guī)范成本。相比于工程，貨物和服務(wù)的供應(yīng)商差別就比較大了，采用“搖號中標(biāo)”的方式就不太合適。另外，現(xiàn)實(shí)中也有很多搖號的做法，比如，車牌，買房……如果“搖號”應(yīng)該被“一棒子打死”？那么生活中為什么還存有這種方法？

“存在即合理?！边@是大多數(shù)人的觀點(diǎn)，中國水稻研究所財(cái)務(wù)處副處長曹國強(qiáng)分析了此類現(xiàn)象在業(yè)內(nèi)比較常見的原因，如，采購人（招標(biāo)人）需求不夠明確、采購（招標(biāo)）文件編制有缺陷；采購人（招標(biāo)人）及評審專家不作為，不能充分發(fā)揮作用；監(jiān)管部門“不作為”或者說“多一事不如少一事”作祟，漠視不良現(xiàn)象的存在。因此，“搖號中標(biāo)”反而避免了很多“麻煩”。

“在招投標(biāo)專業(yè)度和誠信度都欠缺的情況下，有些招標(biāo)演化為了程序化、機(jī)械化的作業(yè)，招標(biāo)結(jié)果往往不盡人意，于是很多人提出抽簽、搖號的做法。對于個(gè)別項(xiàng)目來講，也許搖號更方便快捷，好于公開招標(biāo)?！背钟蟹磳σ庖姷耐粲局赋?，但是“搖號中標(biāo)”也存有很多劣勢。其一，它會帶來圍標(biāo)，或者是供應(yīng)商和專家、采購人之間的串標(biāo)。其二，隨機(jī)確定中標(biāo)人，這不滿足競爭擇優(yōu)的原則。其三，采購人未必買到價(jià)格最低或者是合理的工程產(chǎn)品，因?yàn)榧热皇请S機(jī)確定，和價(jià)格就沒有關(guān)系了，供應(yīng)商都把投標(biāo)價(jià)格“抬到”和預(yù)算價(jià)格一致，如此一來，便違背了政府采購“物有所值”的初衷。

此外，倪劍龍進(jìn)一步指出了“搖號中標(biāo)”的不合理之處?！叭绻且婪ū仨氄袠?biāo)的工程，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，其第一條規(guī)定就說明了招標(biāo)的本質(zhì)是競爭擇優(yōu)，提高采購效率，但‘搖號中標(biāo)’無法達(dá)到擇優(yōu)目的，價(jià)格上無競爭，技術(shù)上無競爭，服務(wù)上無競爭，質(zhì)量上無競爭。最后不得不說，隨機(jī)抽簽看起來很公平，但事實(shí)上它正是串通投標(biāo)的起源之一，我要想中標(biāo)，就得多借幾家資質(zhì)，這樣中標(biāo)率會提高，也就是說‘搖號’反而助長了出借資質(zhì)這種行為。既然‘搖號中標(biāo)’存在的理由是為了保證公平，但是，如果隨機(jī)抽簽無法保證公平，那又有何意義呢？”倪劍龍說到。

勿忘采購初心

“靡不有初，鮮克有終?！辈少徍驼型稑?biāo)規(guī)則的制定，都是為了更好地實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金的配置，為整個(gè)社會的運(yùn)轉(zhuǎn)服務(wù)，這樣的目標(biāo)不能變、方向不能偏。有始有終，方能“天塹變通途”。

解決問題還是要回歸采購的每個(gè)環(huán)節(jié)，曹國強(qiáng)建議，招標(biāo)人在招標(biāo)文件編制上多下功夫，如采購需求、績效目標(biāo)上要盡可能的細(xì)化、量化，使之更加科學(xué)化、精細(xì)化，更有利于形成階梯式競爭，對于市場競爭充分的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)合理選擇評標(biāo)方式，比如最低價(jià)中標(biāo)法，對于技術(shù)需求高的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)采用綜合評分法；評審專家要充分發(fā)揮作用，體現(xiàn)專業(yè)優(yōu)勢，在貫徹《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的前提下，嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和專業(yè)優(yōu)勢理念進(jìn)行評標(biāo)、推薦中標(biāo)候選人；監(jiān)管部門要敢于向隨意、濫用所謂的“創(chuàng)新方式”說“不”，實(shí)際工作中，應(yīng)當(dāng)多調(diào)研、多思考，將構(gòu)建公平、公正、公開的市場秩序作為首要任務(wù)來做。

除此，劉濤還指出，依法治國的一個(gè)基本理念是每個(gè)人的行為都要遵循現(xiàn)有的法律規(guī)范，而不能根據(jù)自己的理解去突破它。盡管《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》還有很多有待完善的地方，但是這并不表示我們就可以無視它、可以去隨意解釋和適用，法的權(quán)威性是必須予以維護(hù)的，這是法之所以能夠發(fā)揮指引、預(yù)測、評價(jià)作用的前提，也是法治社會的一個(gè)基本要求。因此，無論采用什么樣的方式來確定中標(biāo)人，首先要解決的就是合法性問題，要看其是否遵循了現(xiàn)行法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

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