總公司、分公司、子公司投標(biāo)那些事兒（四）

【有問(wèn)有答】

總公司、分公司、子公司投標(biāo)那些事兒（四）

■ 本報(bào)記者 昝妍

問(wèn)題

分公司因違法經(jīng)營(yíng)受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，總公司的投標(biāo)資格會(huì)受到影響嗎？

回答

根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)《條例》）第十九條：“政府采購(gòu)法第二十二條第一款第五項(xiàng)所稱(chēng)重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營(yíng)受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰......”上述問(wèn)題中分公司因違法經(jīng)營(yíng)受到較大數(shù)額罰款的行政處罰屬于“重大違法記錄”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購(gòu)法》）第二十二條第五項(xiàng)可知，供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的條件之一，就是參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄。因此上述分公司不可以參加政府采購(gòu)活動(dòng)。那分公司所屬的總公司投標(biāo)資格會(huì)受到影響嗎？為此，記者采訪了幾位業(yè)內(nèi)人士。

政府采購(gòu)法律專(zhuān)家蔡錕認(rèn)為，分公司因違法經(jīng)營(yíng)而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，屬于總公司的“重大違法記錄”。首先，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條和四十六條：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，分公司不具有企業(yè)法人資格；分公司的登記事項(xiàng)包括，名稱(chēng)、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營(yíng)范圍。分公司的名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定。分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出（總）公司的經(jīng)營(yíng)范圍?！笨芍止咀鳛榭偣镜姆种C(jī)構(gòu)是基于財(cái)稅和經(jīng)營(yíng)便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對(duì)外從事總公司部分經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，且分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出總公司的經(jīng)營(yíng)范圍。分公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的一部分，那么對(duì)總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的總體評(píng)判，必然要包含對(duì)分公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的部分。

其次，《最高人民法院關(guān)于<適用民事訴訟法>的司法解釋》五十二條“民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)……”《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第七條“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對(duì)他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！辈体K認(rèn)為，盡管前述法律法規(guī)賦予了法人分支機(jī)構(gòu)相關(guān)的主體地位和訴訟資格，但法律這種設(shè)定本身僅是從法人分支機(jī)構(gòu)具備一定的承擔(dān)法定義務(wù)特別是財(cái)產(chǎn)給付能力，將其作為行政相對(duì)人或訴訟當(dāng)事人，有利于糾紛解決等角度來(lái)進(jìn)行考量的。但不能因此認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對(duì)法人分支機(jī)構(gòu)從事違法行為的行政處罰事實(shí)結(jié)果完全獨(dú)立于總公司。就最終承擔(dān)責(zé)任的主體而言，法人難以脫離關(guān)系。退一步來(lái)講，如果分公司因違法經(jīng)營(yíng)受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，但法律允許作為法人的總公司以自身名義來(lái)投標(biāo)，中標(biāo)后總公司又授權(quán)項(xiàng)目由分公司來(lái)經(jīng)營(yíng)，分公司再次因違規(guī)而被認(rèn)定為存在“重大違法記錄”，而這種行政處罰結(jié)果又不影響總公司投標(biāo)，那么《政府采購(gòu)法》及其他有關(guān)行政許可監(jiān)督管理的法律、法規(guī)對(duì)獲取行政許可所設(shè)置的條件，必將流于形式。

山西省長(zhǎng)治市高新區(qū)政府采購(gòu)中心董麗芳認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條規(guī)定“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”認(rèn)定了分公司不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也進(jìn)一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者為總公司。因此分公司因違法經(jīng)營(yíng)而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時(shí)，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標(biāo)資格將受到影響。

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