總公司、分公司、子公司招投標(biāo)那些事兒（五）

【有問有答】

總公司、分公司、子公司招投標(biāo)那些事兒（五）

■ 本報記者 昝妍

問題

母、子公司是否可以參與同一政府采購項目投標(biāo)？

回答

在政府采購的工作實踐中，無論是采購人、代理機構(gòu)還是供應(yīng)商都經(jīng)常會遇到“母、子公司”是否可以參與同一項目采購的操作難題。要解決這一事項，首先要明確第一個問題，子公司是否可以參與政府采購項目投標(biāo)？

漢坤律師事務(wù)所律師孟原告訴記者，“分公司”擁有獨立的法律概念，但母公司與子公司是一組相對的概念，母公司是指擁有另一個公司一定比例以上的股份或通過協(xié)議方式能夠?qū)α硪粋€公司實行實際控制的公司，具有法人資格，可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任。子公司是指一定比例以上的股份被另一個公司持有或通過協(xié)議方式受到另一個公司實際控制的公司。子公司具有法人資格，可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第二款規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。由此可以看出，子公司只要滿足《政府采購法》第二十二條的具體條件是可以參與政府采購活動的。

既然子公司擁有獨立參與政府采購項目投標(biāo)的資格，那公司（母公司）和其子公司是否可參加同一政府采購項目投標(biāo)？采訪中出現(xiàn)了兩種聲音：

觀點一：母、子公司不能參與同一政府采購項目投標(biāo)

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒則認為，母、子公司具有直接控股關(guān)系，沒有到控股程度的關(guān)系，不能稱之為母、子公司。比如，中國工商銀行是上市公司，一個小公司買了中國工商銀行一萬股的股票，它對中國工商銀行是“參股”，但不控股，但也不能把中國工商銀行稱為這家公司的子公司。因此，只要是母、子關(guān)系的公司就有控股關(guān)系，共同參與同一政府采購項目投標(biāo)，肯定違反了《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條的規(guī)定：“單位負責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動……”應(yīng)予以禁止。

此外，何紅鋒表示，政府采購工程類項目也有明確規(guī)定，母、子公司不得參加同一招標(biāo)項目的投標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十二條：“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。法定代表人為同一個人的兩個及兩個以上法人，母公司、全資子公司及其控股公司，都不得在同一貨物招標(biāo)中同時投標(biāo)。一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標(biāo)，否則應(yīng)作廢標(biāo)處理?！?/p>

觀點二：母公司與子公司不存在控股或管理關(guān)系，它們可以參與同一政府采購項目投標(biāo)

根據(jù)《條例》第十八條規(guī)定，山西協(xié)天成律師律師事務(wù)所律師邊國梁認為，法律禁止的是“存在直接控股的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。但，如果母公司對子公司沒有達到控股程度的情況，如，母公司只是參股，不占控股地位。那這樣的子公司可以同母公司一起參與同一政府采購項目投標(biāo)。如果母公司對子公司達到控股程度，那么母公司與子公司不能參與同一政府采購項目投標(biāo)。

同樣持有該觀點的還有天津森宇律師事務(wù)所律師周宇，他認為不必糾結(jié)母、子公司的關(guān)系，而是看一公司對另一公司的控制程度是否會影響政府采購的公平性。首先，關(guān)注控股企業(yè)對于被控制企業(yè)的支配權(quán)。一公司足以左右另一公司，那這樣的企業(yè)就是絕對控股或相對控股模式。（股權(quán)方面包含兩種：一是超過50%絕對控股；二是在上市企業(yè)或股份制企業(yè)大于其他股東的相對控股。）不可以參與同一政府采購項目投標(biāo)，如果沒有達到控股，則可以。除了控股關(guān)系外，其次要關(guān)注非基于股權(quán)所獲得直接管理關(guān)系，如果一公司足以支配下屬主體，那么這兩個公司就應(yīng)當(dāng)被禁止參與同一項目的采購活動，如果沒有達到直接管理關(guān)系，兩公司則可以同時參與政府采購活動。至于直接管理權(quán)的定義，周宇表示，目前還比較難界定，比如事業(yè)單位上下級的管理權(quán)，或者民辦非企業(yè)法人的出資人對民辦非企業(yè)的控制等等。

補充案例

在某政府采購公開項目的招標(biāo)中，現(xiàn)有A和B兩家公司分別取得母、子公司的產(chǎn)品授權(quán)證書，那A與B公司可否參與同一政府采購項目的投標(biāo)？

母、子公司分別授權(quán)A和B公司同一品牌同一型號產(chǎn)品，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條：“采用最低評標(biāo)價法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人參加同一合同項下投標(biāo)的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標(biāo)；報價相同的，由采購人或者采購人委托評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個參加評標(biāo)的投標(biāo)人，招標(biāo)文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他投標(biāo)無效。使用綜合評分法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標(biāo)人參加同一合同項下投標(biāo)的，按一家投標(biāo)人計算，評審后得分最高的同品牌投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格；評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格，招標(biāo)文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他同品牌投標(biāo)人不作為中標(biāo)候選人。非單一產(chǎn)品采購項目，采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目技術(shù)構(gòu)成、產(chǎn)品價格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標(biāo)文件中載明。多家投標(biāo)人提供的核心產(chǎn)品品牌相同的，按前兩款規(guī)定處理。”

母、子公司分別授權(quán)A和B公司同一品牌不同型號產(chǎn)品，北京市航舵律師事務(wù)所律師事務(wù)所律師李春書表示，公開招標(biāo)的項目中，A公司獲得母公司對某商品銷售的授權(quán)，B公司獲得子公司對另一商品銷售的授權(quán)，A公司與B公司進行同一政府項目的投標(biāo)時，如A公司與B公司之間并無直接的控股、管理或控制關(guān)系，投標(biāo)的主體就是A與B兩個不同的獨立法人，雖然其銷售權(quán)分別從母子公司授權(quán)而來，但只是對產(chǎn)品銷售權(quán)的授權(quán)，并不產(chǎn)生直接代理或間接代理的法律效果。當(dāng)然，因母、子公司的授權(quán)因素，A公司與B公司可能存在間接的控制關(guān)系，的確會發(fā)生規(guī)避《條例》第十八條的情形，但鑒于現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確的相關(guān)規(guī)定，因此，A公司與B公司取得母、子公司授權(quán)的不同產(chǎn)品是可以參與同一政府采購項目的投標(biāo)。如想避免此類情形，采購人或代理機構(gòu)在編制招標(biāo)文件時可明確規(guī)定，存在上述情形且具有間接控制關(guān)系的投標(biāo)人必須披露并由采購人或代理機構(gòu)在資格預(yù)審時二選其一，或者直接規(guī)定禁止此類投標(biāo)人參與投標(biāo)。

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