張雷鋒：如何解決“可以”一詞帶來的爭議

隨著政府采購量的不斷增大，采購過程中引發(fā)的供應商的質(zhì)疑也越來越多，但《政府采購法》關(guān)于質(zhì)疑的規(guī)定卻不夠明確，在司法實務中也曾引起一些爭議。

《政府采購法》第52條規(guī)定：供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。

從立法目的來看，這一規(guī)定應該是對質(zhì)疑期限的規(guī)定。因為政府采購是個連續(xù)不斷的過程，如果法律不規(guī)定質(zhì)疑的期限，供應商將可以在任何時候都可以提出質(zhì)疑，就會使其后的所有政府采購活動都處于法律效力不確定狀態(tài)，影響政府采購活動的正常進行。然而，該條款中的“可以”一詞卻不能明確表達立法本意，這是因為雖然“可以”在法理上講是授權(quán)性的法律規(guī)范，在行使質(zhì)疑權(quán)利方面，該條授權(quán)供應商可以提出或不提出質(zhì)疑，但是對于質(zhì)疑期限，這樣的表述則不夠明確，將會使一些供應商理解為：可以在7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑，也可以在7個工作日后提出質(zhì)疑。

對“可以”一詞持有這樣理解的人，不在少數(shù)。WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）曾經(jīng)審理的歐盟訴美國1916年稅法違反WTO《反傾銷協(xié)定》一案，其中的一個爭議焦點即是對“可以”一詞如何理解。

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）1994第6條第2款規(guī)定：“為抵消或者制止傾銷，一個締約方可以對傾銷產(chǎn)品征收不超過傾銷差的反傾銷稅”。1997年，歐盟提出，美國1916年稅法的反傾銷救濟措施中除了規(guī)定征收反傾銷稅以外，還規(guī)定了如罰金、監(jiān)禁、雙倍賠償?shù)让黠@具有懲罰性的措施，這樣的規(guī)定違反了GATT1994第6條第2款的規(guī)定。而美國則認為：GATT1994第6條第2款屬于授權(quán)性規(guī)范，其中并沒有禁止性的規(guī)定，其規(guī)定使用的措施是“可以”，并沒有使用“應該、必須”一詞。“可以”一詞意味著各成員方可以征收反傾銷稅，但同時也說明該款并不禁止成員方采取其他反傾銷救濟措施。雙方磋商失敗后，1998年歐盟向DSB提出申請，要求成立專家組進行調(diào)查和審理。

專家組經(jīng)研究后認為：“可以”一詞從本意上來講，既可以理解為“成員方只能征收反傾銷稅”，也能理解為“成員方可以在征收反傾銷稅和其他救濟措施之間進行選擇”。但是，《維也納公約》規(guī)定，對條約做出解釋要考慮其上下文前后關(guān)系。從上下文來看，GATT1994第6條并沒有列舉出其他可以采取的反傾銷措施，但該條款的立法目的在于控制、監(jiān)督各成員方對反傾銷措施的實施，如果允許成員方采取其他措施又不列出的話，如何控制監(jiān)督呢？因此，專家組認為，第6條第2款應該被理解為：反傾銷措施僅限于征收反傾銷稅，所以，美國1916年稅法中的罰金、監(jiān)禁、雙倍賠償?shù)让黠@具有懲罰性的反傾銷措施，違反了GATT1994的規(guī)定。

通過上述案例，筆者認為，應規(guī)范“可以”一詞的使用，建議今后對《政府采購法》第52條進行修訂明確：供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以向采購人提出質(zhì)疑，質(zhì)疑應當以書面形式提出，并且應當在知道或者應知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)提出；對于超出7個工作日提出的質(zhì)疑，采購人可以不予受理。