采購文件負(fù)面清單的“兩面性”

聚焦采購文件負(fù)面清單

采購文件負(fù)面清單的“兩面性”

■ 本報(bào)記者 楊文君

“先秦有諸子百家，佛教有一花五葉?！泵鎸?duì)近兩年部分省份發(fā)布的采購文件負(fù)面清單，業(yè)界也出現(xiàn)了不同的聲音。有人認(rèn)為，采購文件負(fù)面清單意義佳、影響好，值得推廣；也有人認(rèn)為，其內(nèi)容欠考量、待檢驗(yàn)，需要斟酌。為此，針對(duì)要不要出臺(tái)、怎么出臺(tái)采購文件負(fù)面清單的問題，記者采訪了業(yè)內(nèi)專家，為下一步的工作提供參考。

清單的“正面”——從源頭上規(guī)范采購行為

政府采購程序想要“行云流水”，標(biāo)準(zhǔn)的采購需求是關(guān)鍵。在接受記者采訪時(shí)，眾多受訪者都表示，采購文件負(fù)面清單出臺(tái)的積極意義就在于指導(dǎo)文件編制、規(guī)范采購需求、維護(hù)合法權(quán)益。

“負(fù)面清單對(duì)采購文件的編制起到一定的指導(dǎo)作用，同時(shí)還規(guī)范了采購需求的提出，防范了法律風(fēng)險(xiǎn)?！苯Y(jié)合《福建省財(cái)政廳關(guān)于加強(qiáng)政府采購招標(biāo)文件公告歧視性和傾向性條款審查的通知》，福建省一政府采購業(yè)內(nèi)人士告訴記者，按照現(xiàn)行結(jié)構(gòu)，采購需求前期的研究論證是有限的。這是因?yàn)橐恍┎少徣藛T和代理機(jī)構(gòu)的工作人員對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)不是很明確，監(jiān)管部門很多時(shí)候都是事后救濟(jì)和監(jiān)督。此時(shí)，負(fù)面清單就類似于指導(dǎo)性的參考范本，以此來幫助采購人編制采購文件。反觀，如果沒有這樣一個(gè)文件來指導(dǎo)、規(guī)范，大家對(duì)同樣的條款就會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，這不利于工作的開展。

“財(cái)政部門出臺(tái)采購文件負(fù)面清單的目的是為了從源頭上規(guī)范政府采購行為、維護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)依法采購?！备拭C賽萊律師事務(wù)所的律師高錄林進(jìn)一步指出，實(shí)踐中，很多采購文件設(shè)置了一些政府采購法律法規(guī)禁止的條件、要求，使政府采購供應(yīng)商在參與采購活動(dòng)時(shí)即處于不平等的地位，導(dǎo)致采購活動(dòng)不能公平、公正進(jìn)行，破壞了公平競爭的環(huán)境。因此，設(shè)置采購文件負(fù)面清單，對(duì)規(guī)范政府采購活動(dòng)、保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進(jìn)廉政建設(shè)等方面均具有積極意義。

很多業(yè)內(nèi)人士都表示，總體而言，在政府采購領(lǐng)域，將政府采購法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)范性文件中分散的禁止性規(guī)定進(jìn)行具象及細(xì)化，形成統(tǒng)一的負(fù)面清單，有助于政府采購各參與主體在進(jìn)行政府采購活動(dòng)時(shí)，清晰明確地知曉何種事項(xiàng)不可為，規(guī)范采購需求的同時(shí)也提升公平公正效力及采購效率。

積極意義的背后更需要行動(dòng)的支撐，高錄林表示，負(fù)面清單這種做法值得推廣。他告訴記者：“全國各地方的情況不同，以我目前提供政府采購?fù)对V處理專項(xiàng)服務(wù)的一些事實(shí)為例，近幾年在處理投訴案件過程中，無論供應(yīng)商的投訴事項(xiàng)是否涉及采購文件設(shè)置的條件、要求，均會(huì)主動(dòng)提出對(duì)采購文件內(nèi)容進(jìn)行審查，尤其會(huì)對(duì)資格條件、商務(wù)評(píng)分內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)審查。對(duì)于發(fā)現(xiàn)的違法情形，都會(huì)在投訴處理決定中指出并及時(shí)將投訴處理決定在政府采購網(wǎng)公開?！?/p>

清單的“反面”——內(nèi)容有待商榷

正與反，前與后，事物都有兩面性。許多受訪者亦看到了采購文件負(fù)面清單內(nèi)容上的不足之處。如果它經(jīng)不起法律法規(guī)的推敲和現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)，其難以上得了“臺(tái)面”，落得到“地面”。

為此，關(guān)于目前部分省份出臺(tái)的采購文件負(fù)面清單的內(nèi)容，記者向政府采購法律專家蔡錕咨詢了相關(guān)意見。他指出，“由于各地對(duì)政府采購相關(guān)法律法規(guī)在理解上存有差異，并且，實(shí)踐中一些法律規(guī)范尚不能完全涵蓋所有情形，因此，各地財(cái)政部門在制定采購文件負(fù)面清單時(shí)，尚存在一些問題，有待商榷。”

針對(duì)部分省份的采購文件負(fù)面清單，蔡錕歸納了四類“不妥之處”：一是對(duì)負(fù)面清單的項(xiàng)目分類尚不清楚，部分事項(xiàng)甚至歸入了錯(cuò)誤的類別。如，有的省份規(guī)定不得將“知名”“一線”“參考品牌”等列為資格條件的表述，而這本應(yīng)屬于采購文件編寫的問題，有的省份卻將其歸為評(píng)審因素。二是對(duì)法律規(guī)定的理解存有一定“誤差”。如，有地方將“政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)項(xiàng)目，招標(biāo)文件未寫明驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)服務(wù)對(duì)象參與并出具意見，未寫明驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)向社會(huì)公告”列為了禁止內(nèi)容。但根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第四十五條的規(guī)定，這是采購人或采購代理機(jī)構(gòu)實(shí)際進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)的具體要求，而非編制采購文件時(shí)關(guān)于驗(yàn)收事項(xiàng)記載的要求。三是機(jī)械理解法律的禁止性要求。比如不得設(shè)置營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)的具體經(jīng)營項(xiàng)目名稱作為資格條件。但根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第二條、第十五條、第三十二條及第六十九條規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，屬于公司的登記事項(xiàng)，公司變更經(jīng)營范圍的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更登記，未予登記的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。當(dāng)供應(yīng)商為公司時(shí)，雖然其經(jīng)營范圍并不與其所提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量有著直接的因果關(guān)系，但是，經(jīng)營范圍客觀上能夠體現(xiàn)該供應(yīng)商提供商品或服務(wù)以及相應(yīng)售后保障的經(jīng)驗(yàn)與能力，因此，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款及第二十三條的規(guī)定，采購人可以將“供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照中記載的經(jīng)營范圍包含其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)”列為資格條件，此種情況不應(yīng)被列入負(fù)面清單。只有采購人要求供應(yīng)商的營業(yè)執(zhí)照中所應(yīng)記載的經(jīng)營范圍與其所需求的產(chǎn)品或服務(wù)之間并無任何關(guān)聯(lián)時(shí)，才構(gòu)成以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇，這才應(yīng)成為負(fù)面清單所要禁止的內(nèi)容。四是部分負(fù)面清單項(xiàng)目表述模糊，指向性不明確，可操行有待提升。

法律之內(nèi)待商榷，現(xiàn)實(shí)之中也需考量?！氨热缒呈〗乖诓少徫募性O(shè)置固定的技術(shù)參數(shù)，其可能認(rèn)為給一個(gè)參考區(qū)間更合適。但如果采購人想買一個(gè)六層樓的電梯，難道還要設(shè)置‘六層樓以上’這樣一個(gè)區(qū)間？”上海市政府采購中心副主任徐舟指出，事實(shí)上，如果采購文件負(fù)面清單只簡單地重復(fù)法律法規(guī)既有的禁止性規(guī)定，意義不大。負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)是結(jié)合實(shí)踐對(duì)法律法規(guī)一些原則性規(guī)定的細(xì)化和具體化，用以指導(dǎo)執(zhí)行操作。在當(dāng)前我國政府采購實(shí)際操作的規(guī)范性、專業(yè)性還有待提高的大環(huán)境下，監(jiān)管部門出臺(tái)負(fù)面清單有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，無疑具有積極意義。不過，凡事都有利有弊，俗話講“水至清則無魚”，實(shí)踐是千姿百態(tài)、千變?nèi)f化的，法律法規(guī)需要一些原則性、靈活性，規(guī)定得過細(xì)過死有時(shí)候也是不利的。

此外，政府采購專家卜向峰結(jié)合實(shí)際情況補(bǔ)充道，負(fù)面清單不具備法律效力，一旦在質(zhì)疑投訴中出現(xiàn)了其規(guī)定的內(nèi)容，卻又不能作為行政處罰的依據(jù)。另外，政府采購制度需要一個(gè)全國統(tǒng)一性的整體布局，如果各個(gè)地方都根據(jù)各自情況制定出臺(tái)不同的負(fù)面清單，就會(huì)出現(xiàn)“各自為政”的現(xiàn)象，甚至有“地方保護(hù)”之嫌。

清單的“背后”——布局需要統(tǒng)一

和而不同，兼收并蓄。針對(duì)要不要出臺(tái)采購文件負(fù)面清單的問題，業(yè)內(nèi)莫衷一是，因?yàn)樨?fù)面清單既有它的積極意義，也有它的不妥之處。但政府采購制度體系和政策體系應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)一盤棋，未來，隨著GPA協(xié)定的推進(jìn)，中國政府采購更面臨著國際一盤棋，這是許多從業(yè)者的觀點(diǎn)。

那么，面對(duì)不同的聲音，如果真的要制定采購文件負(fù)面清單，要怎么出臺(tái)？卜向峰建議國家統(tǒng)一出臺(tái)，地方如果要出臺(tái)，則需依據(jù)國家層面的法律法規(guī)。

徐舟也表示，監(jiān)管部門出臺(tái)的負(fù)面清單應(yīng)該屬于規(guī)范性文件，具有強(qiáng)制執(zhí)行性。因此，如若要出臺(tái)這樣的負(fù)面清單，那就要確保每一清單事項(xiàng)都經(jīng)得起推敲，真正符合上位法的精神。負(fù)面清單既要達(dá)到規(guī)范政府采購行為的目的，同時(shí)也要考慮到政府采購從程序?qū)虻浇Y(jié)果導(dǎo)向的改革方向。

“在制定采購文件負(fù)面清單的同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)采購代理機(jī)構(gòu)的政府采購法律法規(guī)培訓(xùn)，以及對(duì)采購項(xiàng)目和代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，使采購代理機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為更加合法、規(guī)范?！备咪浟诌M(jìn)一步指出。

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