PPP模式下政府與社會資本方合同關(guān)系的特點

PPP模式下政府與社會資本方合同關(guān)系的特點

PPP模式是由一系列合同組成的協(xié)議體系，主要包括項目合同、股東協(xié)議、保險合同、融資合同、履約合同。其中，項目合同是PPP協(xié)議體系的核心和基礎(chǔ)合同，其規(guī)范了政府與社會資本在不同階段的權(quán)利義務(wù)，雙方可依據(jù)項目合同主張權(quán)利、履行義務(wù)，合理分配風(fēng)險。

■ 楊蔚林 趙欣

PPP（Public Private Partnership）是一種新型的政府與社會合作的模式，其通過明確雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)而達(dá)成一系列合同，規(guī)范政府與社會資本在合作過程中各自的行為，滿足政府服務(wù)公眾的職能與社會資本獲得利益的目的。

PPP模式并非單個的合同，而是由一系列合同組成的協(xié)議體系，主要包括項目合同、股東協(xié)議、保險合同、融資合同、履約合同等。其中，項目合同是PPP協(xié)議體系的核心和基礎(chǔ)合同，其幾乎貫穿了項目全過程，規(guī)范了政府與社會資本在不同階段的權(quán)利義務(wù)，雙方應(yīng)依據(jù)項目合同主張權(quán)利、履行義務(wù)，合理分配風(fēng)險。在PPP項目合同中，政府與社會資本的權(quán)利義務(wù)往往是相互的，PPP項目需要雙方互相配合才能順利實施。了解和把握政府與社會資本方合同關(guān)系的特點，能夠使合作減少爭端，實現(xiàn)社會公共利益與自身利益的雙贏。

項目準(zhǔn)備階段

項目準(zhǔn)備階段是整個PPP項目合同的起始階段。為保證項目能夠順利地建設(shè)運營，雙方都應(yīng)為此積極準(zhǔn)備，而在此階段，政府應(yīng)履行更多義務(wù)，利用其行政優(yōu)勢地位，為項目公司獲得融資、取得土地使用權(quán)、完成項目審批手續(xù)發(fā)揮積極作用。由于此種義務(wù)的履行關(guān)系到項目后續(xù)建設(shè)運營的可能性，有必要將其以法律形式規(guī)定下來。

（一）信息獲取方面

能否達(dá)成合同取決于合同雙方的意愿，因此，合同的形成更多體現(xiàn)的是互相選擇的過程。政府與社會資本方都有權(quán)利選擇合適的合作方，相較于社會資本方，政府在信息資源獲取方面有著更為顯著的優(yōu)勢——政府可以通過信息錄入與公開、退庫情形與處理、建立“黑名單”制度等更全面、及時地了解項目公司的資信狀況，從而選擇符合條件和最優(yōu)的合作對象。

同樣，社會資本方也享有獲取信息和篩選項目的權(quán)利。為保證項目公司能夠充分行使此項權(quán)利，政府應(yīng)將進(jìn)行公開招標(biāo)的項目信息及時向社會公布，保證充分的競爭，提高透明度，使項目公司快速、全面地了解招標(biāo)信息。社會資本方進(jìn)行項目的篩選，不僅要在公司內(nèi)部進(jìn)行項目的可行性分析，對政府的資信狀況同樣需要進(jìn)行了解判斷。地方政府應(yīng)建立政府信用記錄，對失信政府進(jìn)行公告。社會資本方在決定合作前應(yīng)充分了解地方政府的財政預(yù)算，項目公司簽訂項目合同、進(jìn)行PPP項目建設(shè)的根本目的在于獲得利益，而地方政府的財政預(yù)算是否充足關(guān)乎到社會資本方最終能否實際獲得相應(yīng)的利益，了解政府的資信狀況和預(yù)算情況，可以幫助社會資本方權(quán)衡是否進(jìn)行合作。

（二）融資方面

對社會資本方成立的項目公司而言，完成項目融資是確保合同形成的關(guān)鍵步驟，也是項目合同的前提條件。實踐中，通常由項目公司通過與貸款方簽訂融資合同來完成融資部分，因此，融資合同也是PPP協(xié)議體系的重要組成部分。

然而，當(dāng)前我國PPP項目融資渠道較為單一，大多數(shù)項目公司的融資方式依然是傳統(tǒng)的銀行貸款方式，由于PPP項目周期長、風(fēng)險高、短期投資回報率低，金融機(jī)構(gòu)往往對此項目并不熱衷，即使銀行發(fā)放貸款，其對利率、還貸期限的要求比較高，項目公司進(jìn)行融資并非易事。尤其是對于中小企業(yè)而言，中小企業(yè)的資金力量薄弱，貸款缺乏有力的擔(dān)保，相比于大型國有企業(yè)融資存在較大困難，這使得不少中小企業(yè)面對PPP項目望而卻步。企業(yè)以社會大環(huán)境為生存背景，無法脫離社會而獨立運行，因此，政府的政策和相關(guān)法律規(guī)定的出臺對企業(yè)發(fā)展至關(guān)重要。政府應(yīng)發(fā)揮服務(wù)型功能，幫助企業(yè)走出困境，擴(kuò)大企業(yè)的融資渠道，優(yōu)化銀行功能，出臺相關(guān)政策保障企業(yè)的融資便利，為項目公司創(chuàng)造良好的融資環(huán)境。

（三）項目審批程序方面

在我國，項目公司實施PPP項目可能還需要行政審批程序，而政府作為項目實施整個過程的監(jiān)管者和行政權(quán)力的行使者，由其負(fù)責(zé)項目所必需的審批工作，可以更好地協(xié)助符合條件的項目公司順利贏得PPP項目訂單。在使用者付費的項目中，項目完成后，使用者的數(shù)量決定著項目公司的收益，如高速公路項目的建設(shè)，因而，政府在對項目公司獲得PPP項目進(jìn)行審批時，還需保證項目公司在獲得特許權(quán)方面享有獨占性，防止不必要的競爭導(dǎo)致項目公司利益受損。

（四）項目用地土地使用權(quán)的取得方面

大多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目都會涉及項目用地的問題。在我國，土地的所有權(quán)一般歸國家或集體所有，政府對于土地的使用具有較大的控制權(quán)，而對于基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)大多采取劃撥的方式，項目公司取得土地的使用權(quán)較為困難。政府在項目用地使用權(quán)的取得方面有著顯著優(yōu)勢，應(yīng)向項目公司提供基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需的土地使用權(quán)，同時可以規(guī)定，項目公司應(yīng)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合理范圍內(nèi)使用土地，在項目公司因存在過錯造成違約的情形下，有權(quán)收回土地使用權(quán)。政府應(yīng)遵守誠實信用的原則，保證項目公司在進(jìn)行PPP項目建設(shè)時可以獨占性地使用土地，避免因存在土地使用權(quán)的糾紛而導(dǎo)致施工期拖延。

項目公司有權(quán)要求政府提供可供其獨占性使用的土地，且有權(quán)在政府因公共利益收回土地導(dǎo)致項目公司受損時要求一定的補(bǔ)償。同時，項目公司也應(yīng)嚴(yán)格遵守義務(wù)，在未經(jīng)政府的同意下，不得擅自將土地用于項目建設(shè)以外的用途，且不得在未經(jīng)政府的同意下，對土地進(jìn)行抵押、出租、轉(zhuǎn)讓。

項目運營階段

項目運營階段在整個PPP項目合同階段中占據(jù)主體地位。在基于雙方的意愿形成有效的合同后，項目運營階段體現(xiàn)更多的是實體性的權(quán)利義務(wù)，此階段權(quán)利的行使和義務(wù)的履行關(guān)系到項目能否有效完成、公共利益和私人利益能否得以實現(xiàn)即政府與社會資本方合作的成敗。由于項目運營主要由項目公司控制，因此在運營階段，項目公司承擔(dān)著更多的主體義務(wù)。為了更好地履行義務(wù)，保證項目能夠順利地建設(shè)運營，項目公司與承包商、運營商、原料供應(yīng)商、購買方分別簽訂工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同，這四類合同共同構(gòu)成履約合同。履約合同能否得到充分的履行，決定著項目能否在約定期限內(nèi)順利完成。

在此階段，政府有權(quán)要求項目公司按照合同約定在施工前制定項目建設(shè)進(jìn)度計劃并嚴(yán)格按照計劃施工，且可以在不干擾工程建設(shè)進(jìn)度的前提下對項目進(jìn)行監(jiān)督管理。為確保項目公司根據(jù)合同約定的工期、質(zhì)量順利完成項目建設(shè)，政府可要求項目公司提供履約保函，因項目公司導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量問題時，政府有權(quán)要求項目公司承擔(dān)合同約定的責(zé)任。

項目公司應(yīng)在合同約定的時間內(nèi)按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)完成項目建設(shè)，在因政府部門的原因，如政府違約或發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致工期延誤的情形下有權(quán)要求政府延長項目合作期間或進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；若因政治原因以外的一般不可抗力事件的發(fā)生導(dǎo)致項目建設(shè)無法如期完成的，雙方有義務(wù)及時通知對方并積極采取措施且免于承擔(dān)因此造成的違約責(zé)任。

大多數(shù)情況下，項目運營受到項目公司的控制，這既是其享有的權(quán)利，也是應(yīng)履行的義務(wù)。由項目公司負(fù)責(zé)運營和維護(hù)，有利于對項目建設(shè)進(jìn)度進(jìn)行整體把握，對建設(shè)運營作出合理安排，有效防范風(fēng)險的發(fā)生。政府在此階段更多的是享有在不影響施工的前提下對項目進(jìn)行監(jiān)督管理的權(quán)利，但在公共服務(wù)領(lǐng)域，項目公司往往無法依靠自身力量完成PPP項目的實施，需要得到政府的協(xié)助，例如在垃圾、污水處理項目中，政府方更具優(yōu)勢，雙方可在合同中約定由政府方對此種協(xié)助作出承諾，為項目公司提供相應(yīng)的配套設(shè)施和服務(wù)。

項目移交階段

項目移交階段是政府與社會資本方合作期間的最后階段。項目移交應(yīng)在合同中作出明確約定，由于項目公司對建設(shè)完成的項目享有實際控制權(quán)，故大多數(shù)情況下由項目公司辦理移交手續(xù)。而政府要求更多的是項目公司對其實施的項目所作的保證，即保證項目的順利移交，保證項目不存在質(zhì)量問題和權(quán)利瑕疵。

在此階段，政府有權(quán)要求項目公司在移交前出具質(zhì)量報告，保證其項目不存在質(zhì)量問題，并對項目進(jìn)行檢查測試。政府部門應(yīng)配合項目公司進(jìn)行項目移交，做好對項目的接收工作。

項目公司應(yīng)保證項目質(zhì)量和性能處于完好的狀態(tài)，項目不存在權(quán)利瑕疵，雙方應(yīng)在合同中約定移交的時間和條件，項目公司在合同約定的期限內(nèi)完工并將項目移交給政府。

結(jié)語

PPP項目合同的主體為政府和社會資本方，是公法主體與私法主體基于自愿原則和各自的利益衡量所形成的合同，PPP合同中大多數(shù)的權(quán)利義務(wù)可以由雙方在合同中作出約定。為避免在PPP項目建設(shè)過程中發(fā)生不必要的爭端、影響項目進(jìn)度，雙方應(yīng)就各個階段所享有的權(quán)利和履行的義務(wù)作出明確約定，并對爭端的解決方式作出約定。但由于PPP合同存在一定的特殊性，此種特殊性不僅體現(xiàn)為合同主體的特殊性，還體現(xiàn)為合同功能的特殊性，即PPP合同是拉動經(jīng)濟(jì)增長、促進(jìn)政府與市場合作的重要工具，也是政府服務(wù)社會、完成職能轉(zhuǎn)變的重要手段，因此，法律規(guī)定了PPP模式下政府必須履行的義務(wù)，政府應(yīng)積極主動履行義務(wù)，協(xié)助社會資本方保證項目順利推進(jìn)。

政府具有服務(wù)社會公眾的職能，其應(yīng)更多關(guān)注公共利益的取得，將經(jīng)濟(jì)利益更多讓渡給市場主體。在PPP項目的建設(shè)運營過程中，政府作為公權(quán)力的行使者，對PPP項目進(jìn)行監(jiān)督管理是必要且合理的，但此種權(quán)力的行使不得干擾項目公司正常的施工，且不得利用其行政管理的優(yōu)勢對項目公司提出不合理的要求導(dǎo)致項目難以實施。政府應(yīng)對項目公司提出的符合現(xiàn)實需要的要求配合協(xié)助，作出積極承諾，以實現(xiàn)其服務(wù)型政府的職能轉(zhuǎn)變和滿足公共利益的需求。

政府應(yīng)按照合同約定履行承諾，這不僅關(guān)系到PPP項目的順利推進(jìn)，也關(guān)系到政府的良好信用。對在PPP項目建設(shè)運營過程中發(fā)生政府換屆或領(lǐng)導(dǎo)人員的變更導(dǎo)致政府違約的，應(yīng)支持社會資本方的合理訴求，對因國家利益、公共利益等法定事由導(dǎo)致政府改變承諾的，應(yīng)對社會資本方作出合理補(bǔ)償。

作為社會資本方，其進(jìn)行PPP項目建設(shè)的根本目的在于經(jīng)濟(jì)利益的獲取，為減少爭端的發(fā)生、在約定期限內(nèi)順利完成項目建設(shè)，其在PPP合同中應(yīng)盡可能地就項目準(zhǔn)備、運營、移交階段涉及的權(quán)利義務(wù)與政府作出明確約定。在糾紛發(fā)生后，雙方應(yīng)認(rèn)真審查合同不能履行的原因，明確違約責(zé)任的歸屬，按照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（楊蔚林系西北政法大學(xué)歐盟法研究中心主任；趙欣系西北政法大學(xué)國際法學(xué)院2018級研究生）

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。