預(yù)付款保函的法國經(jīng)驗(yàn)

預(yù)付款保函的法國經(jīng)驗(yàn)

■ 王澍

在政府采購活動中，貨物采購較之工程和服務(wù)采購而言，金額相對較小、合同形式較為簡單，且合同期限較短。因此，以貨物采購為試點(diǎn)，建立完善我國政府采購預(yù)付款保函制度是一個不錯的選擇。

討論推行政府采購預(yù)付款保函制度，問題的核心在于如何讓該保函與預(yù)付款制度更好地“互動”，從而發(fā)揮保函的獨(dú)立性，確保采購方的資金安全，并借助擔(dān)保制度規(guī)范使用預(yù)付款，提升中小企業(yè)的市場競爭力。

關(guān)于政府采購預(yù)付款的主要問題

1.確定預(yù)付款的支付原則

參考國外經(jīng)驗(yàn)，在貨物采購中，按慣例都要求采購方向供應(yīng)方履行支付預(yù)付款的合同義務(wù)，但也存在例外情況。其判斷原則取決于采購方的主體地位以及合同金額兩方面因素。以法國公共采購法典為例，在采購方主體地位方面，法典L2191-1條規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)、地方行政機(jī)關(guān)、國家和地方行政機(jī)關(guān)所屬的公務(wù)機(jī)構(gòu)、具有工商業(yè)屬性的公務(wù)機(jī)關(guān)以及地方團(tuán)體和聯(lián)合體作為政府采購合同主體時，需要向合同相對方支付預(yù)付款。與此同時，法典L2100-1條進(jìn)行了例外性規(guī)定，列舉出在政府采購中無需支付預(yù)付款的一系列機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)多單純依靠中央財政撥款運(yùn)轉(zhuǎn)且具有公益性，例如法蘭西科學(xué)院、法蘭西美術(shù)工藝學(xué)院、法蘭西文學(xué)院等。值得一提的是，該條還將法國海外省的派出機(jī)構(gòu)和法國中央銀行納入其中。在合同金額方面，法典L2191-16到L2191-19條規(guī)定，如果政府采購合同的初始金額超過5萬歐元，且合同期大于2個月的，采購方應(yīng)向供應(yīng)方支付預(yù)付款。

如上所述，通過合同主體和合同金額來確定是否支付預(yù)付款，法國等國家的做法給了我們一定的啟發(fā)。對于我國中央國家機(jī)關(guān)、地方國家機(jī)關(guān)及事業(yè)單位作為采購方的，原則上可規(guī)定支付預(yù)付款。但是，有必要結(jié)合我國發(fā)展現(xiàn)狀和實(shí)際條件作出例外規(guī)定，例如老少邊窮地區(qū)的行政機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)，具有研究、公益性質(zhì)的事業(yè)單位是否應(yīng)納入預(yù)付款支付的主體范疇，可在制度設(shè)計(jì)上作出有針對性的考慮。此外，從提高政府采購效率的角度看，對于合同相對簡單、合同金額較低的貨物采購項(xiàng)目，不應(yīng)硬性規(guī)定支付預(yù)付款。對于預(yù)付款起付點(diǎn)的計(jì)算，財政部門應(yīng)結(jié)合實(shí)際會同經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)部門作出統(tǒng)一安排。

2.明確預(yù)付款的支付辦法

針對政府采購合同的不同類型和供應(yīng)方的不同身份，法國公共采購法典在預(yù)付款的支付辦法上分別作出了規(guī)定。法典將政府采購合同分為一般政府采購合同、框架協(xié)議、分階段采購合同、自動續(xù)期合同四類。原則上，對于合同期限2個月以上的，預(yù)付款以合同金額5%-30%的比例向供應(yīng)方支付；供應(yīng)方為中小企業(yè)的，該比例為20%-30%。對于能確定金額的框架協(xié)議，按照初始金額計(jì)算；對于不能確定金額的，將視框架下每筆訂單或后續(xù)合同的金額及期限要求而定。對于分階段合同，按照分段期限和金額確定預(yù)付款。對于自動續(xù)期合同，按照續(xù)期期限和相對應(yīng)的合同金額確定預(yù)付款。

關(guān)于供應(yīng)方的身份，法典將供應(yīng)方分為單一供應(yīng)商、有連帶責(zé)任的供應(yīng)聯(lián)合體、無連帶責(zé)任的供應(yīng)聯(lián)合體、分包商四類。原則上，預(yù)付款金額的計(jì)算以合同總額為基礎(chǔ)，而非供應(yīng)聯(lián)合體各成員或分包商所承擔(dān)的合同金額。如果能區(qū)分聯(lián)合體成員或分包商各自承擔(dān)的合同量，預(yù)付款將直接支付給各成員或分包商；如果不能區(qū)分，將支付給聯(lián)合體開設(shè)的銀行賬戶或成員代表賬戶，再由其劃分給各成員。

通過上述規(guī)定可以看出，法國在預(yù)付款支付的法律設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出分段支付和支付到人的特點(diǎn)。針對政府采購合同項(xiàng)下的不同類型合同進(jìn)行區(qū)分，確定預(yù)付款的支付階段，有助于降低采購方預(yù)付款的支付風(fēng)險；由采購方不經(jīng)第三方直接支付給供應(yīng)商，有助于緩解后者的資金壓力，提高政府采購的市場吸引力。

關(guān)于政府采購預(yù)付款保函的主要問題

在市場活動中，預(yù)付款保函的優(yōu)勢體現(xiàn)在兼顧交易安全和使用便捷等方面，這源于其獨(dú)立保函的性質(zhì)。盡管我國擔(dān)保法沒有對獨(dú)立擔(dān)保制度進(jìn)行明確規(guī)定，但2016年最高人民法院作出的《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，事實(shí)上已經(jīng)為預(yù)付款保函的使用提供了法律依據(jù)。為了在政府采購活動中順利推廣這一新制度，相關(guān)部門在制定和修改有關(guān)政策時，應(yīng)明確以預(yù)付款保函為代表的獨(dú)立保函在政府采購合同中的有效性及適用條件、適用范圍。

1.明確預(yù)付款保函的使用原則

首先，我國政府采購主管部門應(yīng)協(xié)調(diào)金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，以建立清單的形式明確我國哪些金融機(jī)構(gòu)可在政府采購活動中提供獨(dú)立擔(dān)保，并明確保費(fèi)收取利率。

一方面，因?yàn)樨浳锊少忢?xiàng)目金額較小，金融機(jī)構(gòu)出具保函所獲保費(fèi)收益不大，難以形成市場吸引力，如果不指定擔(dān)保機(jī)構(gòu)，要求供應(yīng)方出具保函在現(xiàn)實(shí)操作層面有一定難度。供應(yīng)方如果為中小企業(yè)，在資金壓力下希望得到預(yù)付款，若提高保費(fèi)換取出具保函，難免再度增加中小企業(yè)的經(jīng)營壓力。另一方面，在掌握企業(yè)信用水平、真實(shí)經(jīng)營情況等方面，金融機(jī)構(gòu)具有先天的信息優(yōu)勢。確定出具保函的金融機(jī)構(gòu)，也有助于采購方篩選供應(yīng)商，保障交易安全。同時，這也有助于在未來對外開放的采購市場中，為我國企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。例如法國貨幣金融法典第612-1條規(guī)定，出具保函的機(jī)構(gòu)必須得到法國審慎監(jiān)督局的批準(zhǔn)。此外，外國擔(dān)保機(jī)構(gòu)還需得到本國相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。

我國政府采購主管部門在引入預(yù)付款保函時，要對保函的獨(dú)立性作出明確規(guī)定。即，當(dāng)采購機(jī)關(guān)或采購機(jī)構(gòu)向擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具保函要求支付時，擔(dān)保機(jī)構(gòu)不得對保函的生效條件作出要求，也就是要確保預(yù)付款保函見索即付的屬性。在預(yù)付款保函法律性質(zhì)的界定上，其與政府采購合同本身無附屬或主從關(guān)系，擔(dān)保方與采購方在保函使用前也無合同關(guān)系，這一點(diǎn)正是保函的獨(dú)立性所在，也是預(yù)付款保函的價值所在。

2.確定預(yù)付款保函的適用范圍

參考法國相關(guān)規(guī)定，預(yù)付款保函的使用有如下三種情況：第一，根據(jù)法國公共采購法典第R2191-7條，在法律規(guī)定的預(yù)付款支付比例內(nèi)，預(yù)付款保函的建立是合同雙方共同商議的結(jié)果，采購方不得以供應(yīng)方?jīng)]有提供保函為由拒絕支付預(yù)付款，除非供應(yīng)方自動放棄；第二，根據(jù)法典第R2191-8條，當(dāng)供應(yīng)方要求采購方支付的預(yù)付款超過法律規(guī)定的比例時，采購方有權(quán)要求對方提供預(yù)付款保函；第三，根據(jù)法典第R2191-10條，預(yù)付款保函的設(shè)立影響預(yù)付款的支付時間，不提供預(yù)付款保函的，自合同開始履行起30日內(nèi)采購方向供應(yīng)方支付預(yù)付款；根據(jù)法典第R2192-24到R2192-26條，提供預(yù)付款保函的，自保函提供之日支付預(yù)付款。

預(yù)付款保函的使用目的在于簡化預(yù)付款的支付并對預(yù)付款的資金安全予以保障。在明確預(yù)付款制度的前提下，我國應(yīng)對預(yù)付款保函的使用條件和效力作出明確規(guī)定。首先，應(yīng)明確哪些情況必須出具預(yù)付款保函；其次，應(yīng)要求在招標(biāo)文件中設(shè)立預(yù)付款保函及相對應(yīng)的預(yù)付款支付條款，結(jié)合預(yù)付款制度安排，排除強(qiáng)制性規(guī)定，將預(yù)付款保函使用的自主權(quán)交給合同雙方；最后，應(yīng)對供應(yīng)方出具預(yù)付款保函的行為效力作出確定，即采購方需支付預(yù)付款。

總之，要在政府采購活動中引入預(yù)付款保函，相應(yīng)的制度構(gòu)建應(yīng)分為兩個層面，第一個層面涉及預(yù)付款的發(fā)放收回條件、金額計(jì)算方式和期限；第二個層面涉及預(yù)付款保函的使用條件及產(chǎn)生的后果。兩者為因果關(guān)系，且后者可以改變前者的存在及使用方式。具體到我國，首先需要相關(guān)部門在政策層面對預(yù)付款本身進(jìn)行規(guī)定，從而界定出預(yù)付款保函的具體使用原則和方法。

（作者系法國第二大學(xué)行政法專業(yè)博士生，現(xiàn)就職于西藏民族大學(xué)）

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