美式擔(dān)保：以確保項目順利履約為出發(fā)點

美式擔(dān)保：以確保項目順利履約為出發(fā)點

為防止行政機構(gòu)在政府采購過程中遭受損失，美國引入了擔(dān)保制度，為行政機構(gòu)提供金融保護。不管是政府采購活動的招標階段還是合同履約階段，大部分行政機構(gòu)都會要求供應(yīng)商提供一定擔(dān)保。美國的政府采購擔(dān)保方式，既有企業(yè)、個人擔(dān)保，也有有價證券等金融手段，原則上以保函為主。尤其是《米勒法案》通過之后，保函在美國政府采購中占據(jù)了重要位置。

《米勒法案》關(guān)于保函的規(guī)定

1935年，美國國會制定了《米勒法案》（the Miller Act），其立法目的主要是保護聯(lián)邦政府的行政機構(gòu)以及聯(lián)邦政府公共工程項目中提供勞務(wù)的下包商（subcontractors，又稱分包商。工程項目的總承包商將項目分解成若干單項工程，選擇具有相應(yīng)資質(zhì)條件和技術(shù)專長的第三方分別承包，這類第三方承包者被稱為下包商。例如，房地產(chǎn)承包商通常會雇傭下包商處理一些安裝管道、鋪設(shè)地板、做木工以及設(shè)計圖紙等項目）及材料供應(yīng)商的利益不被損害?！睹桌辗ò浮芬?guī)定，所有超過10萬美元的工程項目承包商，必須提供履約保函和付款保函，以確保聯(lián)邦政府的行政機構(gòu)不會因承包商無法履約而遭受損失，同時也確保讓參與該工程的下包商及材料供應(yīng)商得到應(yīng)有的貨款及報酬。

原《米勒法案》規(guī)定，所有超過10萬美元的工程項目承包商，必須提供履約保函和付款保函。履約保函的的賠償金額通常與項目總額的比例為1：1；如果該項目金額增加，那么履約保函的金額也需要相應(yīng)增加。至于付款保函的賠償金額，行政機構(gòu)可以自行決定，但賠償金額不得低于履約保函金額。履約保函和付款保函都必須由合格的擔(dān)保公司出具，合格的擔(dān)保公司名單由美國財政部每年7月1日在官網(wǎng)予以公布，供各行政機關(guān)查詢。此外，原《米勒法案》規(guī)定超過兩萬五千美元的工程項目需要提供保函（履約保函或付款保函），但自1994年通過的《聯(lián)邦采購合理化法案》(the Federal Acquisition Streamlining Act)實施后，其中規(guī)定，工程項目需要提交保函的門檻提高到10萬美元。另外還要求10萬美元以下的工程項目，行政機構(gòu)選擇以下任意兩種方式作為擔(dān)保：一是付款保證金；二是不可撤銷信用憑證；三是三方托管協(xié)議；四是存款證明；五是其他證券類型的存款擔(dān)保。承包商在接到施工通知前可以主動選擇其中的一種擔(dān)保形式。

《米勒法案》通過之前，美國各州政府法律法規(guī)規(guī)定，一般工程項目中，如果主承包商未能支付貨款，提供勞務(wù)的下包商及材料的供應(yīng)商可以取得該工程的承包人優(yōu)先權(quán)（Mechanics’s liens），以保障其權(quán)益。所謂承包人優(yōu)先權(quán)是一種特權(quán)，指在建筑工程竣工以后，若發(fā)包人未按照約定支付價款，承包人對建筑工程可享有法定抵押權(quán)，即其工程價款可通過折價、拍賣等方式而獲得的價款優(yōu)先受償。工程款必須為建設(shè)工程實際支出的勞務(wù)報酬、材料款等費用。特權(quán)的主體包括：對房屋或交通項目的建造或修繕、為改善河川泛濫而建造堤防等提供勞務(wù)或材料的人；以及與法人代表、委托人、主承包人或者下承包商簽訂合同，而提供勞務(wù)或材料的人。然而，1888年美國最高法院免除了行政機構(gòu)采購工程項目時承包人優(yōu)先權(quán)的判決，剝奪了下包商及供應(yīng)商的既有權(quán)利，才有了以立法規(guī)范承包商通過保函的方式，來確保下包商及材料供應(yīng)商可以取得貨款。因此，《米勒法案》最主要的目的就是保護下包商及供應(yīng)商的利益。

《米勒法案》通過后，美國各州政府紛紛效仿，要求一定門檻金額以上的政府采購工程項目必須提供保函，這類法規(guī)一般統(tǒng)稱為《小米勒法案》（the Little Miller Acts）。例如美國德克薩斯州州政府法規(guī)（Tex. Gov't Code）規(guī)定，該州政府兩萬五千美元以上的政府采購工程項目，承包商必須提供付款保函；密西根州法（Michigan Compiled Law）規(guī)定，該州交通類工程項目及與政府行政機關(guān)超過5萬美元以上新建、變更或維修的工程項目，分別要求提供履約及付款保函；密蘇里州法（Missouri Law）規(guī)定超過兩萬五千美元的政府采購工程項目需要提供付款保函，其他各州也都有類似規(guī)定。

1935年制定《米勒法案》時，規(guī)定付款保函的賠償責(zé)任上限為250萬美元，但隨著時間的推移，這個上限金額已不能滿足工程項目的實際需要，因為在該保函限額下，有些下包商及供應(yīng)商可能會無法獲得賠償。此外，許多主承包商也會要求下包商及供應(yīng)商在履約之前先行放棄付款保證的求償權(quán)利，導(dǎo)致當(dāng)主承包商無法付款給下包商時，下包商又回到求助無門的狀態(tài)。這些都違反了《米勒法案》的立法目標。因此，1999年，美國國會通過了《工程預(yù)付款保護法案》（the Construction Industry Payment Protection Act of 1999），以修正《米勒法案》中的相關(guān)問題。首先，該法案取消了付款保函賠償金額的上限，行政機構(gòu)可以決定賠償金額，且該金額不能低于履約保證金；其次，禁止主承包商要求下包商預(yù)先放棄付款保函求償?shù)臋?quán)利；最后，取消了下包商對有關(guān)通知必須使用掛號信的規(guī)定，所有通知可用有收據(jù)的私人快遞，甚至用可被證明的電子郵件方式發(fā)送。

除了規(guī)定限額以上、限額以下的工程項目采用何種擔(dān)保形式和擔(dān)保金額外，《米勒法案》中最重要的一點就是明確了履約保函和付款保函的內(nèi)容。

履約保函是指在工程類招投標中，發(fā)包人在招標文件中要求承包人提交的保證履行合同義務(wù)的擔(dān)保，以此防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。所謂的違約通常包括承包人停工、怠工、未支付材料或下包商貨款、工程質(zhì)量在合同標準以下以及其他違反合同內(nèi)容規(guī)定等。但是，值得注意的是，違約程度必須為嚴重違反合同，如果違約程度只屬于部分違約、輕微違約，或是不足以造成損害、可以糾正的問題，都不算構(gòu)成違反合同。當(dāng)發(fā)包人通知承包人違約時，擔(dān)保方首先會查證承包人的行為是否違約、該違約是否屬于重大且足以構(gòu)成終止合同，以及發(fā)包人是否同樣盡責(zé)履約。如果發(fā)包人率先違反合同，例如發(fā)包人未付款，擔(dān)保方可不用為承包人的違約負責(zé)。

作為擔(dān)保機構(gòu)，如果擔(dān)保方對承包人的違約沒有爭議，通常會選擇以下幾種方式完成其擔(dān)保的責(zé)任：第一，對承包人提供資金上的支援，以協(xié)助承包人完成合同的履約。該方式通常會在承包人提出書面請求賠償發(fā)包方、且發(fā)包方同意的情況下采用，或在工程即將完工時采用，因為當(dāng)工程僅剩下收尾工作時，若更換廠商，將導(dǎo)致工程的過度拖延或被干擾。第二，擔(dān)保方自行接管并完成工程。當(dāng)工程接近完工時且完工時間緊迫，擔(dān)保機構(gòu)自行接管是最佳選擇，此時擔(dān)保方會直接成為新合同履約的立約方，雖然擔(dān)保方不會具體負責(zé)項目施工，但可由其另行雇傭的承包商完成工程。第三，重新招標新的承包商，項目繼續(xù)由新承包商與發(fā)包商簽訂合同，如果新的合同簽訂價格高于剩余工程款，那么額外增加的資金由擔(dān)保方支付。該方式與第二種接管方式類似，但差別在于擔(dān)保機構(gòu)可以在一開始確定賠償金額，而不是持續(xù)支付到完工的所有費用，而且當(dāng)新承包商與發(fā)包人簽約時，新承包商提供自己的擔(dān)保方，原擔(dān)保方即解除責(zé)任。第四，現(xiàn)金付款，是指擔(dān)保機構(gòu)與承包商協(xié)商，擔(dān)保機構(gòu)支付一定金額給承包商讓其自行完工，從而解除擔(dān)保方的責(zé)任。對擔(dān)保方來說，這種方式的好處在于可以快速從該項目中脫身。

如果擔(dān)保機構(gòu)認為承包商違約在先或解約不合法，其保函責(zé)任已被解除時，擔(dān)保機構(gòu)就不會履行上述責(zé)任。通常這樣的爭議會走向訴訟求償。如果承包商勝訴，擔(dān)保機構(gòu)必須賠償承包商合同中承諾的工程成本加上后續(xù)訴訟求償?shù)犬a(chǎn)生的費用，但是賠償金額上限為履約保函中承諾的保證金額。在擔(dān)保方不誠信履行擔(dān)保責(zé)任的情況下，承包商所獲得的損害賠償就會不受保函金額的限制。擔(dān)保方擔(dān)保的責(zé)任一般會在保函中約定，依據(jù)美國《聯(lián)邦采購規(guī)則》的規(guī)定，當(dāng)承包商違約時，擔(dān)保方的責(zé)任僅限于支付賠償金，但《聯(lián)邦采購規(guī)則》也授權(quán)行政機關(guān)在考量政府利益的前提下接受擔(dān)保方提出的完工建議。因此，就美國政府采購而言，項目中擔(dān)保事項出現(xiàn)爭議時，優(yōu)先采取行政機關(guān)可接受的方案。履約擔(dān)保的擔(dān)保范圍并不限于設(shè)備交付時，還可延伸到設(shè)備安裝、運轉(zhuǎn)或維護期間，其有效期可為項目完工后一年左右。實際上就是以履約保函替代了產(chǎn)品及維修保固等后續(xù)服務(wù)的擔(dān)保。但是，如果合同中這樣約定，會增加項目承包人的投標成本，因此投標人應(yīng)爭取將履約保函與維修擔(dān)保單列，并要求發(fā)包商收回履約擔(dān)保信用保函后維修保函才可生效，避免多重擔(dān)保同時存在。

付款保函是指由擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)承包商申請而向提供勞務(wù)或供應(yīng)材料者出具的擔(dān)保憑證。該保函的受益人為發(fā)包人，下包商或供應(yīng)商被視為第三受益人。換言之，付款保函是在承包人不付款時，解決業(yè)主對下包商以及材料供應(yīng)商責(zé)任的有效方法之一。依據(jù)《米勒法案》的規(guī)定，政府工程項目的承包商必須提出付款保函，作為下包商等無法對政府工程主張承攬人優(yōu)先權(quán)的替代保護工具，而私營企業(yè)也會使用付款保函，以避免介入廠商及下包商的付款糾紛。1944年，美國最高法院將《米勒法案》中付款保函所保護的對象分為兩個層級：第一層級包括所有與主承包商直接交易的勞工、材料商、下包商以及供應(yīng)商；第二層級包括和第一層級下包商有直接合同關(guān)系的材料商、下包商及勞工。基本上，只要是和主承包商以及第一層下包商有直接合同關(guān)系的人，都是付款保函的保護對象，至于該范圍以外或更遠的廠商關(guān)系，例如供應(yīng)商的供應(yīng)商，則不在付款保函的保護范圍內(nèi)。對于僅提供材料而不包括安裝的情況，通常并不會被認定是下包商，但如果所提供的材料是特制的，且專供該合同所用的，則會被認定是下包商。此外，對于下包商的判斷，還包括是否提供付款保函、價格是否包含銷售稅、有無進度付款或保留款以及提供薪資表等。

《聯(lián)邦采購規(guī)則》中關(guān)于保函的規(guī)定

《聯(lián)邦采購規(guī)則》(Federal Acquisition Regulation)是美國歷史上第一個為所有行政機關(guān)編纂的統(tǒng)一采購程序的法律?！堵?lián)邦采購規(guī)則》的內(nèi)容架構(gòu)由一份主要文獻（the primary ducument）及數(shù)十份補充文獻（supplementary ducument）組成。主要文獻即前面提到的為所有聯(lián)邦行政機關(guān)適用的內(nèi)容，補充文獻則是各機關(guān)為適用或補充前者而自行頒布的細則。《聯(lián)邦采購規(guī)則》共包括五十二節(jié)，并分為八個子章節(jié)，分別為總則、競爭與采購計劃、合同方式和合同類型、社會經(jīng)濟方案、一般合同規(guī)定、承包特定領(lǐng)域的合同、契約管理、條款及文件。其第二十八節(jié)第一章是有關(guān)各項擔(dān)保的規(guī)定，除了《米勒法案》中門檻金額以上所要求的履約保函及付款保函外，還規(guī)定了投標保函、預(yù)付款保函等。

投標保函是指如果投標者的投標價被接受，那么投標者會依其投標報價簽訂合同，并提出所要求的履約及付款保函，用以保護投標人在中標后發(fā)包人不肯簽約的風(fēng)險和損失。如果投標者在中標10天內(nèi)不簽約或無法提出所需要的保函，發(fā)包人可以以投標人違約為由及時終止該項目，并向為投標人做擔(dān)保的機構(gòu)請求賠償損失。投標保函的賠償損失通常有以下三種情況：一是該損失為中標者和第二中標候選人提供的投標價價差；二是投標標價的一定百分比，如果違約須全額賠償；三是該損失為中標者與第二中標候選人的價格差，該百分比至少為中標價的20%，但不能超過300萬美元。不過，這三種賠償損失的投標保函具有不同的意義。例如，若投標者違約，賠償與第二中標候選人提供的投標價價差時，保函被作為一種擔(dān)保工具而使用；若投標保函中約定投標者違約則沒收全額保證金時，保函被作為約定的損害賠償；賠償價差同時約定賠償上限的投標保函在美國政府采購中經(jīng)常被用到，被視為一種請求工具。

預(yù)付款保函是指工程類項目發(fā)包人為保障預(yù)付的款項能用于該工程，確保工程品質(zhì)和進度要求開立的保函。大部分預(yù)付款保函的內(nèi)容并沒有明確指出申請人未將預(yù)付款用于某規(guī)定用途時，受益人可予以索償。使用預(yù)付款保函的大多數(shù)情況下，會以“預(yù)付款沒有履約項目”的統(tǒng)稱來描述預(yù)付款保函所涵蓋的擔(dān)保風(fēng)險。實際上，預(yù)付款保函的使用范圍較履約保函更廣，除了申請人違約情形外，也可能是買賣雙方在達成共識后取消契約，或是契約未生效。因為預(yù)付款擔(dān)保函主要針對申請人對受益人償還預(yù)期履約的融資貸款而設(shè)計，與履約保函賠償受益人因申請人違約所導(dǎo)致的損失不同。預(yù)付款保函與履約擔(dān)保函可同時運用，一般情況下，預(yù)付款保函中所規(guī)定的賠償金額會少于申請人已收到的預(yù)付款總額。如果預(yù)付款保函中有金額遞減條款，即規(guī)定申請人提出已依進度完成的證明，可扣除部分的預(yù)付款金額，當(dāng)金額遞減至零時，預(yù)付款擔(dān)保即無效力。至此，由履約保函繼續(xù)確保整筆交易的完成。預(yù)付款保函中附加的“遞減機制”可確保合同初期項目的履行，如發(fā)包人認為承包人違反預(yù)付款保函，通常會連履約保函一并向擔(dān)保機構(gòu)申請付款，因為無論是工程品質(zhì)瑕疵或履行延遲，均已構(gòu)成履約瑕疵。若政府采購合同中包含預(yù)付條款且沒有履約保證，可要求廠商提供預(yù)付款保函。

投標保函、履約保函、預(yù)付款保函在美國政府采購工程項目中常交叉使用，擔(dān)保銀行的擔(dān)保金額均為主合同金額的固定百分比。履約保函規(guī)定的違約賠償金額為100%，預(yù)付款保函金額約為主合同金額的5%-30%，投標保函的違約金額根據(jù)招標文件規(guī)定，通常為投標工程總價的1%-5%。

（昝妍/編譯）

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