采購(gòu)信息公開會(huì)泄露商業(yè)秘密嗎

【采購(gòu)信息公開系列談】

采購(gòu)信息公開會(huì)泄露商業(yè)秘密嗎

在現(xiàn)行政府采購(gòu)評(píng)審規(guī)則下，供應(yīng)商可能泄露的商業(yè)機(jī)密，一般應(yīng)是投標(biāo)文件中包含的技術(shù)信息和參與談判時(shí)的方案、報(bào)價(jià)策略等經(jīng)營(yíng)信息。我國(guó)政府采購(gòu)法律法規(guī)已對(duì)政府采購(gòu)信息公開范圍、可能接觸到商業(yè)秘密的特定當(dāng)事人作出規(guī)范。政府采購(gòu)信息公開應(yīng)依法進(jìn)行，不允許對(duì)商業(yè)秘密有所泄露。

■ 張澤明

近年來(lái)，國(guó)家對(duì)政務(wù)信息公開的要求不斷“加碼”，而政府采購(gòu)信息公開一直走在各項(xiàng)政務(wù)信息公開的前列。大量政府采購(gòu)信息的公開披露，一方面維護(hù)了政府采購(gòu)的公開、公正、公平，另一方面，也讓一些參與政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商心懷忐忑。他們普遍關(guān)心的問(wèn)題是，政府采購(gòu)信息公開時(shí)，會(huì)不會(huì)泄露自己的商業(yè)秘密？如果自己未中標(biāo)，商業(yè)秘密反倒泄露了，“賠了夫人又折兵”，豈不是得不償失？信息公開的邊界究竟在哪里？對(duì)此，筆者談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

何謂商業(yè)秘密

談到商業(yè)秘密，很多人大多只有一個(gè)籠統(tǒng)的概念——商業(yè)秘密，簡(jiǎn)單說(shuō)就是不能讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知道的信息。我國(guó)關(guān)于商業(yè)秘密的定義，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條中有明確規(guī)定，即“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！薄缎谭ā返诙僖皇艞l第三款對(duì)商業(yè)秘密也作了與此完全相同的定義，同時(shí)明確“本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。這是目前我國(guó)法律關(guān)于商業(yè)秘密最精準(zhǔn)的定義。

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第三十九條規(guī)定，自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠(chéng)實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要該類信息具備以下條件：第一，屬于秘密，即作為一個(gè)整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或不易被他們獲得；第二，因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值；第三，由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以確保其秘密性質(zhì)。

從以上定義可以看出，商業(yè)秘密具有四個(gè)法律特征：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、管理性。

商業(yè)秘密的基本范圍

一般來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密可以分為兩大類，即技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

所謂技術(shù)信息，主要包括技術(shù)設(shè)計(jì)、技術(shù)樣品、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程、工業(yè)配方、化學(xué)配方、制作工藝、制作方法、計(jì)算機(jī)程序等。作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密、專有技術(shù)、非專利技術(shù)等。

經(jīng)營(yíng)信息主要包括發(fā)展規(guī)劃、競(jìng)爭(zhēng)方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、產(chǎn)銷策略、財(cái)務(wù)狀況、投融資計(jì)劃、標(biāo)書標(biāo)底、談判方案等。

在現(xiàn)行政府采購(gòu)評(píng)審規(guī)則下，供應(yīng)商可能泄露的商業(yè)機(jī)密，一般應(yīng)是投標(biāo)文件中包含的技術(shù)信息和參與談判時(shí)的方案、報(bào)價(jià)策略等經(jīng)營(yíng)信息。

政府采購(gòu)法律法規(guī)中關(guān)于保守商業(yè)秘密的規(guī)定

對(duì)于政府采購(gòu)活動(dòng)中可能出現(xiàn)的商業(yè)秘密泄露情況，相關(guān)法律法規(guī)已有規(guī)定。

一是從信息公開的范圍作出規(guī)范?！墩少?gòu)法》第十一條規(guī)定：“政府采購(gòu)的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時(shí)向社會(huì)公開發(fā)布，但涉及商業(yè)秘密的除外?！薄丁凑少?gòu)法〉輔導(dǎo)讀本》在對(duì)該條的闡釋中指出，政府采購(gòu)信息原則上都要求及時(shí)向社會(huì)公布，但是，當(dāng)其中有關(guān)信息涉及供應(yīng)商的商業(yè)秘密時(shí)，如特定的管理技術(shù)、專利、成本費(fèi)用等，本法規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開，以保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益。

《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第五十條進(jìn)一步規(guī)定：“采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)自政府采購(gòu)合同簽訂之日起2個(gè)工作日內(nèi)，將政府采購(gòu)合同在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告，但政府采購(gòu)合同中涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外?！碑?dāng)然，這其中要注意的是，政府采購(gòu)合同中涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的，并不意味著整個(gè)合同都可以不公開，其中不涉密的其他內(nèi)容仍應(yīng)予以公開。根據(jù)《條例》規(guī)定，政府采購(gòu)合同公開的主體是采購(gòu)人，因此，是否涉及國(guó)家秘密及商業(yè)秘密，應(yīng)由采購(gòu)人依法具體判定。此外，公民的個(gè)人隱私不能擅自公開，如姓名、聯(lián)系電話等，公告時(shí)應(yīng)屏蔽或征得權(quán)利人同意。

二是對(duì)可能接觸到商業(yè)秘密的特定當(dāng)事人的規(guī)范。《政府采購(gòu)法》第五十一條規(guī)定：“供應(yīng)商對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)事項(xiàng)有疑問(wèn)的，可以向采購(gòu)人提出詢問(wèn)，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。”第五十三條規(guī)定：“采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個(gè)工作日內(nèi)作出答復(fù)，并以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密?！薄稐l例》第四十條規(guī)定：“政府采購(gòu)評(píng)審專家應(yīng)當(dāng)遵守評(píng)審工作紀(jì)律，不得泄露評(píng)審文件、評(píng)審情況和評(píng)審中獲悉的商業(yè)秘密?！?/span>

由此可見(jiàn)，現(xiàn)行政府采購(gòu)法律法規(guī)對(duì)于政府采購(gòu)活動(dòng)中可能出現(xiàn)的商業(yè)秘密泄露高度重視，并且作出相關(guān)的制度安排。政府采購(gòu)信息公開應(yīng)依法進(jìn)行，不允許對(duì)商業(yè)秘密有所泄露，以維護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益。

如何防范供應(yīng)商商業(yè)秘密的泄露

以上法律法規(guī)，主要是從外部確保不得泄露相關(guān)供應(yīng)商的商業(yè)秘密。供應(yīng)商如果要保證自己的商業(yè)秘密安全萬(wàn)無(wú)一失，必然也得對(duì)內(nèi)下功夫，畢竟“堡壘最容易從內(nèi)部攻破”。

首先，供應(yīng)商要高度重視商業(yè)秘密保護(hù)工作，加大對(duì)保密工作的宣傳力度，增強(qiáng)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)的形成，尤其是加強(qiáng)對(duì)企業(yè)高級(jí)管理、技術(shù)人員以及能夠直接接觸到商業(yè)機(jī)密相關(guān)人員的保密教育，明確保密范圍，形成保密無(wú)小事的工作氛圍。

其次，做好商業(yè)秘密信息保護(hù)的程序性工作。這種保護(hù)一方面是實(shí)體保護(hù)，即做好有關(guān)秘密文件的整理、封存工作，另一方面要完善企業(yè)內(nèi)部保密制度，例如內(nèi)控制度建設(shè)、保密專職人員配置、保密文件接觸規(guī)范、核心員工與非本企業(yè)員工尤其是直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手員工的接觸規(guī)范、與需保密員工簽訂保密協(xié)議等。

最后，建立泄密追究機(jī)制，保證商業(yè)秘密信息接觸與利用全過(guò)程可回溯，出現(xiàn)問(wèn)題倒查相應(yīng)人員，明確責(zé)任。

在供應(yīng)商對(duì)外的商業(yè)秘密保護(hù)管理上，除了要求采購(gòu)人、評(píng)審專家等依照前述法律法規(guī)履行保密義務(wù)外，供應(yīng)商也可以主動(dòng)作為，做好保密工作。如，供應(yīng)商可以在投標(biāo)文件中主動(dòng)標(biāo)識(shí)保密信息，提示采購(gòu)人和專家此為保密事項(xiàng)，如有泄露，將追究相應(yīng)法律責(zé)任。供應(yīng)商在投標(biāo)過(guò)程中，也要做好標(biāo)書密封與投送工作。在采用競(jìng)爭(zhēng)性磋商等采購(gòu)方式的項(xiàng)目中，供應(yīng)商可以把核心的商業(yè)機(jī)密問(wèn)題放在與采購(gòu)人和專家的一對(duì)一談判磋商當(dāng)中，最大限度地減少商業(yè)秘密接觸的可能人群。

實(shí)踐中，對(duì)一些可能泄露的商業(yè)機(jī)密，可考慮設(shè)計(jì)價(jià)值補(bǔ)償方案。如，一些設(shè)計(jì)方案項(xiàng)目的采購(gòu)中，供應(yīng)商提交的獨(dú)特設(shè)計(jì)方案雖然未最終中標(biāo)，但采購(gòu)人也可能吸納其中的合理元素或者由此引發(fā)新的創(chuàng)意，因此，很多招標(biāo)文件設(shè)置了對(duì)所有入圍供應(yīng)商提供一定現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)拇胧┑?，這也是體現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)與尊重的一種做法。

商業(yè)秘密泄露的救濟(jì)措施

當(dāng)供應(yīng)商的商業(yè)秘密受到侵害時(shí)，供應(yīng)商應(yīng)及時(shí)拿起法律武器，追究商業(yè)秘密侵權(quán)人的法律責(zé)任。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《刑法》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等均對(duì)侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為明確了處罰措施。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十五條規(guī)定：“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。”《刑法》第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的罪名與量刑。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》則對(duì)刑法的侵犯商業(yè)秘密罪的量刑操作作出了具體解釋。

一旦發(fā)生泄露商業(yè)秘密的事件，供應(yīng)商應(yīng)第一時(shí)間拿起法律武器，依照《合同法》追究簽訂了保密協(xié)議的泄密員工的責(zé)任，依照《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》向工商部門舉報(bào)，或者依照《刑法》向公安部門報(bào)案，或者向法院提起訴訟，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（作者單位：大連海關(guān)）

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