由法院對(duì)供應(yīng)商投訴進(jìn)行審查

為加入GPA做準(zhǔn)備，澳大利亞此前曾修改政府采購(gòu)司法審查法案。該法案明確——

由法院對(duì)供應(yīng)商投訴進(jìn)行審查

■ 本報(bào)記者 昝妍

澳大利亞參議院于2018年10月18日正式通過(guò)了修改后的《2017政府采購(gòu)審查法案》。該法案的最大特點(diǎn)是決定由法院對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商的投訴進(jìn)行審查。據(jù)悉，這是澳大利亞為滿(mǎn)足加入WTO《政府采購(gòu)協(xié)定》（GPA）的要求，同時(shí)改善該國(guó)政府采購(gòu)救濟(jì)手段所做出的的努力。

GPA中，政府采購(gòu)供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)之間的爭(zhēng)議根據(jù)事由的不同，一般分為締約爭(zhēng)議與履約爭(zhēng)議。締約爭(zhēng)議是指供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)就政府采購(gòu)合同締約過(guò)程中所發(fā)生的與合同締約有關(guān)的爭(zhēng)議，通常包括就采購(gòu)文件、采購(gòu)過(guò)程、采購(gòu)結(jié)果等出現(xiàn)的爭(zhēng)議。履約爭(zhēng)議則是指政府采購(gòu)合同成立生效后，供應(yīng)商與采購(gòu)人之間就政府采購(gòu)合同履行所出現(xiàn)的爭(zhēng)議。針對(duì)供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)的不同爭(zhēng)議提供不同的救濟(jì)方法，是諸多國(guó)家和地區(qū)通行的做法。GPA規(guī)定，一旦成員國(guó)或地區(qū)供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)之間發(fā)生締約爭(zhēng)議，供應(yīng)商既可與采購(gòu)機(jī)構(gòu)之間磋商解決，也可直接向該成員國(guó)或地區(qū)的質(zhì)疑審查機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。至于質(zhì)疑受理機(jī)構(gòu)，采購(gòu)機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)、法院均可。目前GPA成員國(guó)或地區(qū)可選擇采用的質(zhì)疑程序大致有6種，即向采購(gòu)機(jī)構(gòu)質(zhì)疑-向行政機(jī)構(gòu)投訴-向法院起訴；向行政機(jī)構(gòu)投訴-向法院起訴；向行政機(jī)構(gòu)投訴；向采購(gòu)機(jī)構(gòu)質(zhì)疑-向行政機(jī)構(gòu)投訴；向采購(gòu)機(jī)構(gòu)質(zhì)疑-向法院起訴；向法院起訴。

《2017政府采購(gòu)審查法案》通過(guò)之前，澳大利亞政府采購(gòu)中潛在供應(yīng)商的救濟(jì)手段存在一定限制，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

首先是行政申訴前置使?fàn)幾h解決時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，增加投訴成本。對(duì)于政府采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的項(xiàng)目，澳大利亞本國(guó)潛在供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，根據(jù)《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則》要求，供應(yīng)商必須先向采購(gòu)機(jī)構(gòu)以及行政機(jī)構(gòu)所設(shè)立的政府采購(gòu)協(xié)調(diào)局或者澳大利亞聯(lián)邦監(jiān)察使公署提出投訴。當(dāng)這些機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)審查后對(duì)投訴進(jìn)行駁回時(shí)，供應(yīng)商才可向澳大利亞聯(lián)邦法院起訴。

其次是締約過(guò)失免責(zé)條款使?jié)撛诠?yīng)商無(wú)法因采購(gòu)機(jī)構(gòu)締約過(guò)失行為獲得應(yīng)有賠償。潛在供應(yīng)商提交投標(biāo)文件后、簽訂政府采購(gòu)合同前的這段時(shí)間內(nèi)，如果采購(gòu)機(jī)構(gòu)存在締約過(guò)失行為（這屬于民法中的規(guī)定），那么潛在供應(yīng)商可向法院起訴采購(gòu)機(jī)構(gòu)。然而實(shí)際上，招標(biāo)文件中通常會(huì)增設(shè)排除締約過(guò)失責(zé)任的條款，理由是采購(gòu)機(jī)構(gòu)的招標(biāo)行為未構(gòu)成要約，也未有表達(dá)訂立合同的意思表示。也就是說(shuō)，只要這樣的免責(zé)條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便具有法律效力。

最后是行政訴訟門(mén)檻較高，聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)采購(gòu)行為不適用行政訴訟。同樣，在供應(yīng)商提交投標(biāo)文件后、簽訂政府采購(gòu)合同前的這段時(shí)間內(nèi)，如果潛在供應(yīng)商無(wú)法從民法的角度進(jìn)行救濟(jì)，那么，是否可以從行政法的角度尋求救濟(jì)或要求法院發(fā)出暫停采購(gòu)程序的命令？如果從行政法角度審查采購(gòu)機(jī)構(gòu)的行為，根據(jù)澳大利亞《司法審查法》的相關(guān)規(guī)定，潛在供應(yīng)商首先要證明采購(gòu)機(jī)構(gòu)的行為屬于行政行為，即必須同時(shí)滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件：一是采購(gòu)機(jī)構(gòu)的行為由法律授權(quán)或是由其他權(quán)力機(jī)構(gòu)指定；二是采購(gòu)合同的有效性也受行政法制約。但是，澳大利亞聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的招標(biāo)及締約決定并不同時(shí)滿(mǎn)足上述兩項(xiàng)條件。通常來(lái)講，澳大利亞聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)締結(jié)政府采購(gòu)合同的權(quán)力屬于一般行政權(quán)力，并非特別授權(quán)（滿(mǎn)足第一項(xiàng)條件）。在某些情況下，特定的招標(biāo)或訂立合同的行為或許具有法規(guī)一般授權(quán)的基礎(chǔ)，但聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)所訂立的采購(gòu)合同的有效性通常仍由民法規(guī)范，而不是由行政法規(guī)范。因此，聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的行為不滿(mǎn)足上述第二項(xiàng)條件，潛在供應(yīng)商不能根據(jù)行政法對(duì)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的采購(gòu)行為提起訴訟。

在加入GPA之際，澳大利亞政府于2017年修改《政府采購(gòu)司法審查法案》，以改善該國(guó)政府采購(gòu)救濟(jì)手段。修改后的《政府采購(gòu)司法審查法案》賦予聯(lián)邦法院、聯(lián)邦巡回法院處理政府采購(gòu)供應(yīng)商與采購(gòu)機(jī)構(gòu)爭(zhēng)議的權(quán)力。至于澳大利亞為何選擇由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)此類(lèi)案件的審查，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，澳大利亞自1999年起就在聯(lián)邦法院體系中增設(shè)聯(lián)邦巡回法院，以分擔(dān)聯(lián)邦法庭與家事法庭的案件審理工作量，因此，聯(lián)邦法院和聯(lián)邦巡回法院有足夠的人力和精力處理政府采購(gòu)案件。同時(shí)，由于聯(lián)邦巡回法院不只是設(shè)立在首都，在其他城市也有設(shè)置，對(duì)于政府采購(gòu)當(dāng)事人而言，這些設(shè)置在其他城市的聯(lián)邦巡回法院一方面可以降低其投訴成本，另一方面可以通過(guò)非正式方式（庭前調(diào)解）審理案件，提高救濟(jì)效率。

·延伸閱讀·

GPA（2012版）中關(guān)于質(zhì)疑投訴的規(guī)定

國(guó)內(nèi)審查程序

1.每一參加方應(yīng)提供及時(shí)、有效、透明和非歧視的行政或司法程序，通過(guò)該程序，供應(yīng)商可就以下事項(xiàng)提出投訴：

（a）對(duì)本協(xié)議的違反；

（b）根據(jù)參加方國(guó)內(nèi)法律供應(yīng)商無(wú)權(quán)直接對(duì)本協(xié)議的違反提出投訴的，參加方執(zhí)行本協(xié)議的措施沒(méi)有得到遵守，上述事項(xiàng)產(chǎn)生于供應(yīng)商擁有或者曾經(jīng)擁有利益的一涵蓋采購(gòu)之中。對(duì)所有質(zhì)疑的程序規(guī)則應(yīng)是書(shū)面的并可普遍獲得。

2.如果供應(yīng)商就其擁有或者曾經(jīng)擁有利益的適用本協(xié)議的采購(gòu)中存在第1段涉及的違反或違規(guī)情況提出申訴，實(shí)施采購(gòu)的采購(gòu)實(shí)體所屬參加方應(yīng)鼓勵(lì)采購(gòu)實(shí)體和供應(yīng)商通過(guò)協(xié)商尋求申訴的解決辦法。采購(gòu)實(shí)體應(yīng)對(duì)該申訴給予公正和及時(shí)的考慮，所采取的方式不得損害供應(yīng)商對(duì)正在進(jìn)行或者未來(lái)采購(gòu)獲得的參加，也不得損害其通過(guò)行政或司法審查程序?qū)で蟾恼胧┑臋?quán)利。

3.每一供應(yīng)商應(yīng)得到充足的時(shí)間準(zhǔn)備和提交投訴，該期間無(wú)論如何不得少于10天，起算于供應(yīng)商知道或應(yīng)當(dāng)知道投訴的依據(jù)之時(shí)。

4.每一參加方應(yīng)建立或者指定至少一個(gè)獨(dú)立于采購(gòu)實(shí)體的公正的行政或司法主管機(jī)關(guān)，接受并審查供應(yīng)商在一涵蓋采購(gòu)中產(chǎn)生的質(zhì)疑。

5.如果是上述第4款所指主管機(jī)關(guān)以外的機(jī)構(gòu)對(duì)投訴進(jìn)行初次審理，則參加方應(yīng)確保供應(yīng)商可以對(duì)初審決定向一個(gè)公正的行政或司法主管機(jī)關(guān)提起上訴，該主管機(jī)關(guān)獨(dú)立于其采購(gòu)是投訴對(duì)象的采購(gòu)實(shí)體。

6.每一參加方應(yīng)確保審查機(jī)構(gòu)如不是法院，則該審查機(jī)構(gòu)的決定應(yīng)接受司法審查，或者應(yīng)具備以下內(nèi)容的程序：

（a）采購(gòu)實(shí)體應(yīng)以書(shū)面形式對(duì)質(zhì)疑作出回應(yīng)，并向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)披露相關(guān)文件；

（b）審查機(jī)構(gòu)對(duì)投訴作出決定前，審查程序的參與者應(yīng)有權(quán)得到聽(tīng)證；

（c）參與者應(yīng)有權(quán)委托代表出席或者請(qǐng)人陪同出席；

（d）參與者應(yīng)參與全部審查過(guò)程；

（e）參與者應(yīng)有權(quán)要求審查過(guò)程公開(kāi)進(jìn)行和邀請(qǐng)證人出席；

（f）審查機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)以書(shū)面方式作出有關(guān)供應(yīng)商投訴的決定或建議，包括對(duì)每一項(xiàng)決定或建議的依據(jù)的解釋。

7.每一參加方應(yīng)引入或者保持具有以下內(nèi)容的程序：

（a）快速的臨時(shí)措施，以保證供應(yīng)商參加采購(gòu)的機(jī)會(huì)。該措施可導(dǎo)致采購(gòu)活動(dòng)的中止。該程序可規(guī)定，在決定是否適用該措施時(shí)，應(yīng)考慮避免對(duì)相關(guān)利益造成重大不利后果，包括公共利益。對(duì)不采取行動(dòng)的原因，應(yīng)提供書(shū)面說(shuō)明；

（b）如果審查機(jī)構(gòu)確定存在本條第1款所指的對(duì)本協(xié)議的違反，糾正的行動(dòng)或者對(duì)遭受的損失或者損害的賠償，賠償可限于準(zhǔn)備投標(biāo)的成本或者有關(guān)投訴的成本，或者包括兩者。

澳大利亞加入GPA時(shí)間線(xiàn)路圖

1996年

澳大利亞在WTO中擔(dān)任政府采購(gòu)委員會(huì)觀(guān)察員身份。

2014年11月14日

澳大利亞投資貿(mào)易部部長(zhǎng)安德魯·羅布對(duì)外承諾，澳大利亞將著手參與WTO《政府采購(gòu)協(xié)定》（GPA）的工作。

2015年6月2日

澳大利亞政府宣布申請(qǐng)加入GPA。

2017年6月21日

世貿(mào)組織政府采購(gòu)委員會(huì)會(huì)議上，所有發(fā)言的成員均對(duì)澳大利亞在幾周前提交的“強(qiáng)有力”（有些成員認(rèn)為是“非常有力”）的最新市場(chǎng)準(zhǔn)入出價(jià)表示歡迎，并希望澳大利亞的加入談判能夠在當(dāng)年年底前完成。成員們還表達(dá)了一些突出的關(guān)切，主要涉及次級(jí)中央政府實(shí)體的涵蓋范圍（擬開(kāi)放競(jìng)爭(zhēng)的采購(gòu)實(shí)體清單），對(duì)中小型企業(yè)（SME）的優(yōu)惠和高門(mén)檻（GPA條款適用的合同最低價(jià)值）。

2018年3月7日

澳大利亞提交最終報(bào)價(jià)，并于2018年10月17日由GPA委員會(huì)正式接受。

2018年11月28日

澳大利亞政府提交了加入GPA的條款以及國(guó)家利益分析文件。

2019年2月11日

澳大利亞政府舉行聽(tīng)證會(huì)，并與2019年3月22日舉行民眾咨詢(xún)會(huì)。

2019年4月5日

澳大利亞向世界貿(mào)易組織（WTO）秘書(shū)處遞交了《政府采購(gòu)協(xié)定》加入書(shū)。

2019年5月5日

澳大利亞正式成為世貿(mào)組織GPA第48個(gè)成員方。自此，澳大利亞的企業(yè)有權(quán)參與GPA締約方的政府采購(gòu)活動(dòng)。

（文字/昝妍）

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