給《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》提幾點建議

給《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》提幾點建議

◆ 國家機關(guān)、事業(yè)單位使用財政性資金進行采購的，應(yīng)由政府采購主管部門發(fā)文予以規(guī)范

◆ 企業(yè)間的交易行為屬于市場主體的民事行為，受市場規(guī)律和經(jīng)濟法律的調(diào)整約束，不宜通過行政命令作出限制

◆ 辦法征求意見稿關(guān)于付款期限、起算時間等規(guī)定可操作性不強，建議將完成驗收、出票等作為支付條件，同時鼓勵采購人提高預(yù)付款比例

■ 本報記者 昝妍

“國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)的，應(yīng)在30日內(nèi)付款；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。這么具體、明確的付款時間有何依據(jù)？”

“大型企業(yè)是一般性市場主體，通過行政命令強制其在市場經(jīng)濟活動中的交易細節(jié)，是否合適？”

“國家機關(guān)、事業(yè)單位使用財政性資金進行采購的，是否應(yīng)由財政部發(fā)文規(guī)定呢？”

……

近年來，一些企事業(yè)單位拖欠民營企業(yè)特別是中小企業(yè)款項的問題突出，加劇了中小企業(yè)的資金運轉(zhuǎn)壓力，對政府的公信力也產(chǎn)生了不小影響。在此背景下，工業(yè)和信息化部起草了《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），從立法目的、適用范圍、及時支付義務(wù)、付款期限等多方面進行了規(guī)定，并于近日向社會公開征求意見。其中對國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)支付中小企業(yè)款項等內(nèi)容作了詳細要求，某些條款在政府采購業(yè)內(nèi)引發(fā)關(guān)注和熱議。

探討一：行政權(quán)力能否干預(yù)市場主體的具體交易活動

征求意見稿第九條是關(guān)于付款期限的規(guī)定。其第一款明確，國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)的，應(yīng)當在30日內(nèi)付款；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。合同約定將檢驗或者驗收作為付款條件的，上述期限最長可以延長30日?；诤贤再|(zhì)確實需要更長時間以及法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第二款進一步指出，前款規(guī)定的付款期限自貨物、工程、服務(wù)交付之日起算。合同約定以中小企業(yè)出具賬單、發(fā)票或者其他單據(jù)作為付款條件的，付款期限自該付款單據(jù)送達之日起算。

深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳認為，政府采購的主體為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。該主體并非一般性市場主體，可以對其進行強制規(guī)定。但由于國家機關(guān)、事業(yè)單位使用財政性資金進行采購，因此其采購活動應(yīng)遵循《政府采購法》《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）以及財政部其他規(guī)章制度文件。財政部在近期發(fā)布的《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡稱38號文）中針對及時支付采購資金也已作出明確規(guī)定。除非是涉及反壟斷和反不正當競爭等內(nèi)容的條款，政府部門對企業(yè)的具體市場經(jīng)濟行為不宜強制作出規(guī)定。比如，政府部門規(guī)定某種民生藥品必須保持低價，那藥廠很可能就不生產(chǎn)這種藥品；政府部門硬性要求大型企業(yè)執(zhí)行某些支付條件，中小企業(yè)很可能更加拿不到訂單；政府部門強制規(guī)定較高的工資標準和福利標準，很可能加劇就業(yè)困難。征求意見稿的制定初衷是優(yōu)化營商環(huán)境，不過，以行政命令作要求，可能會“弄巧成拙”，效果差強人意。

天津市財政局政府采購處周光智也認為，大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的交易行為屬于市場主體的民事行為，其關(guān)系受市場規(guī)律和經(jīng)濟法律的調(diào)整約束，不宜通過行政命令作出限制，否則不利于發(fā)揮市場主體的自主性和積極性，某種程度上違背了市場主體意思自治原則。南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒也持這一觀點，他認為，征求意見稿第九條關(guān)于付款期限的規(guī)定，其實是市場經(jīng)濟條件下行政權(quán)力的大幅擴張，不符合市場經(jīng)濟的基本原則。

對于上述幾位專家的觀點，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授成協(xié)中不完全認同。他表示，從征求意見稿的立法可操作性看，無論是付款期限、付款方式還是付款條件等，可以由合同雙方約定，即便發(fā)生糾紛，也可以通過民事訴訟的方式來解決。這種規(guī)制方式主要依賴私法自治，但這種規(guī)制方式的有效運行，很大程度上取決于充分競爭的市場環(huán)境、自律的市場主體、高效公正的司法救濟體制。這些條件在我國市場經(jīng)濟尚不健全的當下，短期內(nèi)難以滿足。實踐中，不少國家機關(guān)、事業(yè)單位濫用交易中的優(yōu)勢地位，強迫中小企業(yè)接受不合理的支付期限、方式、條件和違約責任等交易條件，導(dǎo)致中小企業(yè)苦不堪言。當大型企業(yè)作為采購方時，其在交易活動中也占有一定的優(yōu)勢地位，也容易憑借此種優(yōu)勢地位來拖欠中小企業(yè)款項。遵循市場規(guī)律并不意味著政府不能干預(yù)市場活動，而是要為更充分、更公平的市場競爭創(chuàng)造條件。在此背景下，通過行政立法的方式，對國家機關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)的及時足額支付義務(wù)作出特別規(guī)定，確保中小企業(yè)在經(jīng)濟活動中處于更公平的市場地位，具備法理上和現(xiàn)實上的雙重正當性。從這個角度講，政府的介入，其實是在創(chuàng)造一種更加公平、更加開放、更加法治化的營商環(huán)境。

探討二：付款起算時間如何計算更符合實際

關(guān)于政府采購項目的付款期限，其實在相關(guān)法律法規(guī)中并無直接規(guī)定?！墩少彿ā返谒氖龡l明確，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！薄逗贤ā返谝话倭粭l規(guī)定，“買受人應(yīng)當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。買賣合同的買受人應(yīng)當按照約定的數(shù)額、地點和時間支付價款?！薄稐l例》第五十一條規(guī)定，“采購人應(yīng)當按照政府采購合同規(guī)定，及時向中標或者成交供應(yīng)商支付采購資金……”作為財政部規(guī)范性文件的38號文則進一步細化明確規(guī)定，“政府采購合同應(yīng)當約定資金支付的方式、時間和條件，明確逾期支付資金額違約責任。對于滿足合同約定支付條件的，采購人應(yīng)當自收到發(fā)票后30日內(nèi)將資金支付到合同約定的供應(yīng)商賬戶，不得以機構(gòu)變動、人員更替、政策調(diào)整等為由延遲付款，不得將采購文件和合同中未規(guī)定的義務(wù)作為向供應(yīng)商付款的條件。”根據(jù)上述內(nèi)容可知，在政府采購領(lǐng)域，支付事項應(yīng)由采購人、中標成交供應(yīng)商根據(jù)采購合同作出要約，對于滿足合同約定支付條件的，采購人應(yīng)自收到發(fā)票后30日內(nèi)將資金支付到合同約定的供應(yīng)商賬戶。

不難看出，征求意見稿第九條與政府采購領(lǐng)域的上述規(guī)定存在較大差異。汪泳認為，《征求意見稿》第九條對“30日”“60日”的付款期限規(guī)定缺乏依據(jù)，關(guān)于起算時間的規(guī)定，實際操作中也容易產(chǎn)生多種理解。上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡也認為，“國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)的，應(yīng)當在30日內(nèi)付款”這項要求不僅與實際情況差異較大，而且不利于中小企業(yè)發(fā)展。一般來說，在政府采購活動中，盡管我國《合同法》對預(yù)付款項沒有明文規(guī)定，大多由采購活動雙方當事人約定完成，但在實踐中，多地為扶持中小企業(yè)發(fā)展，往往會鼓勵采購人預(yù)付部分定金，常見預(yù)付款的比例大多為30%。為此，王周歡建議，采購人可適當提高預(yù)付款比例，比如從之前的30%提高到50%，并且可以適當減免或降低中小企業(yè)的履約保證金。

汪泳還建議，與將交付貨物、工程、服務(wù)作為支付條件相比，將完成驗收、出票作為支付條件可能更加符合市場規(guī)則。交付不是付款的充分必要條件。付款條件包括支付進度、支付比例、保修金、質(zhì)保金等多項內(nèi)容，不宜以行政手段強行作出約束。即使是一份簡單的裝修合同，也無法一概而論地規(guī)定統(tǒng)一的支付條件。此外，“基于合同性質(zhì)確實需要更長時間”的規(guī)定如何把握？如果自由裁量權(quán)過大，或?qū)?dǎo)致前款規(guī)定的可執(zhí)行性大打折扣。

探討三：提高中小企業(yè)遲延支付索賠的可操作性

我國《中小企業(yè)促進法》第八章專門規(guī)定了中小企業(yè)的權(quán)益保障措施，其第五十三條針對拖欠中小企業(yè)款項的問題，明確“國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。中小企業(yè)有權(quán)要求拖欠方支付拖欠款并要求對拖欠造成的損失進行賠償”。受訪專家一致認為，征求意見稿關(guān)于要求國家機關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)及時足額支付款資金，保障中小企業(yè)利益的諸項規(guī)定，是進一步落實《中小企業(yè)促進法》的有力舉措之一。不過，相關(guān)細節(jié)規(guī)定值得推敲。

征求意見稿第十六條規(guī)定，“國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項的，應(yīng)當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，從其約定，但不得低于中國人民銀行同期同類貸款基準利率；未作約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率的1.5倍支付利息。遲延支付給中小企業(yè)造成的實際損失大于逾期利息的，中小企業(yè)有權(quán)要求國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)賠償實際損失。”不少業(yè)內(nèi)人士認為，這條規(guī)定在實踐中的可行性恐怕并不高。盡管“遲延支付給中小企業(yè)造成實際損失，中小企業(yè)有權(quán)要求國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)賠償實際損失”是符合法律法規(guī)的，但實踐中能找到的案例幾乎為零。

關(guān)于征求意見稿中的其他相關(guān)條款，多數(shù)受訪者認為也有必要進一步予以完善。如其第二十四條關(guān)于代為履行義務(wù)的規(guī)定“國家機關(guān)、事業(yè)單位因資金困難遲延支付中小企業(yè)款項的，其上一級主管部門應(yīng)當承擔代為支付中小企業(yè)款項的義務(wù)”，周光智認為，上一級主管部門承擔代為支付中小企業(yè)款項的義務(wù)不具有現(xiàn)實操作性，因為前期并未賦予其對所屬單位簽訂合同予以干預(yù)的相應(yīng)權(quán)利或者職責。即使賦予了相應(yīng)的權(quán)利或者職責，也應(yīng)適度、合理。第二十六條關(guān)于財政監(jiān)督的規(guī)定“財政部門和其他對政府采購負有監(jiān)督管理職責的部門依法對政府采購人支付中小企業(yè)款項情況進行監(jiān)督檢查”，多位受訪專家表示，該條款不僅改變了政府采購合同履行適用《合同法》的原則和民事行為的性質(zhì)，同時也擴大了政府采購監(jiān)管部門的監(jiān)管權(quán)。對于國家機關(guān)、事業(yè)單位使用財政性資金進行采購的活動，是否由財政部發(fā)文規(guī)定更合適？對此，據(jù)知情人士透露，征求意見稿將以國務(wù)院令的形式發(fā)布，其法律位階屬于行政法規(guī)，或?qū)⒊蔀閲覚C關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)采購活動的一項法定義務(wù)，而不是以工信部名義發(fā)布的部門規(guī)章。雖然行政法規(guī)的效力層級高于部門規(guī)章，但也應(yīng)征求財政部等部門的意見。

此外，汪泳還建議，征求意見稿應(yīng)對支付作出合理定義。目前，大型企業(yè)支付中小企業(yè)的貨款大量使用承兌匯票，而承兌匯票的有效期限一般都是一年或者六個月。如果提前貼現(xiàn)，商業(yè)存兌匯票幾乎是不可能的；銀行存兌匯票特別是大型國有商業(yè)銀行的匯票，盡管可以提前貼現(xiàn)，但要額外支付利息。而中小企業(yè)又不能用承兌匯票給員工發(fā)工資、交房租、繳稅。如果不對支付作出合理定義，使用承兌匯票支付也可被默認為一種有效的支付手段，中小企業(yè)收到承兌匯票實際上仍然沒有收到錢。

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