“超時(shí)”未簽訂采購合同行為的因與果

“超時(shí)”未簽訂采購合同行為的因與果

■ 李承蔚

在政府采購活動(dòng)中，時(shí)間與時(shí)限是保障整個(gè)政府采購活動(dòng)有序推進(jìn)的精準(zhǔn)衡量刻度，亦是關(guān)鍵的變量因素，同時(shí)也是相關(guān)權(quán)利人權(quán)益主張的自然尺度。對(duì)于公開招標(biāo)，供應(yīng)商中標(biāo)后不簽訂采購合同的行為，筆者試從法律依據(jù)、原因、法律風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)方面加以分析。

中標(biāo)后，采購雙方應(yīng)在三十日內(nèi)簽訂合同

根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）第四十六條、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“74號(hào)令”）第十九條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）第七十一條，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。

另外，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第四十六條、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十一條等的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

無論是政府采購相關(guān)法律法規(guī)，還是招標(biāo)投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定，供應(yīng)商同采購人應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)或成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)簽訂合同。

在此，筆者著重強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：第一，簽訂合同的起算時(shí)間為“中標(biāo)或成交通知書發(fā)出之日”；第二，時(shí)限為“三十日內(nèi)”，是自然日歷日，而不是工作日。

背后的原因

實(shí)務(wù)中，中標(biāo)后不簽訂合同的行為并非常態(tài)。對(duì)于不簽訂合同的情形，一般可以分為三種，即要么是采購人不愿意，要么是供應(yīng)商不愿意，亦可能兩者都不愿意簽訂。

對(duì)于拒簽合同的原因，又可分為正當(dāng)理由和非正當(dāng)理由。正當(dāng)理由一般包括：法律規(guī)定的不可抗力情形，此種情況下，各方均不存在任何故意或過失，比如地震等天災(zāi)人禍；項(xiàng)目被合法取消，項(xiàng)目在實(shí)施過程中，因政策等原因?qū)е氯∠蝿?wù)的；中標(biāo)通知書發(fā)出后，相關(guān)監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目存在違法情形需廢標(biāo)或中標(biāo)無效的情形，但并非采購人和供應(yīng)商所導(dǎo)致。但關(guān)于非正當(dāng)理由，沒有明確的法律規(guī)定。

需要指出的是，第一，《政府采購法》將“無正當(dāng)理由”或“拒絕”作為不簽訂合同的情形；第二，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的措辭略有不同，《政府采購法》用的是“無正當(dāng)理由”“不與”“拒絕”等詞匯，而《招標(biāo)投標(biāo)法》基本統(tǒng)一為“無正當(dāng)理由”。

由此可見，因“無正當(dāng)理由”界定模糊以及法律用語的不統(tǒng)一，從而導(dǎo)致適用時(shí)，如何界定“無正當(dāng)理由”便出現(xiàn)了理論之爭(zhēng)，這自然不利于法律法規(guī)的適用。

筆者認(rèn)為，不妨從民法歸責(zé)原理出發(fā)，以故意、過失進(jìn)行界定，或許更利于法律法規(guī)的精準(zhǔn)適用并可以排除人為解讀空間。

面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《政府采購法》第七十一條的規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在中標(biāo)通知書、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，將面臨：責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)。

《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》第七十二條明確，供應(yīng)商中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同，將被處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

74號(hào)令第二十二條規(guī)定，成交供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)不簽合同的違約行為亦有規(guī)定。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十三條指出，針對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十四條還指出，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款。

根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十八條的規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，責(zé)令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下以下的罰款；造成中標(biāo)人損失的，并應(yīng)當(dāng)賠償損失。

由此可見，在政府采購法體系下，若不簽訂書面合同的，主要面臨以下的處罰：1.責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款；2.對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)；3.處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；4.列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)；5.有違法所得的，并處沒收違法所得；6.情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

其中，第1、2項(xiàng)適用于采購人，其余適用于供應(yīng)商，只是此處的規(guī)定可以將各處罰一并執(zhí)行而不是進(jìn)行選擇。

在招標(biāo)投標(biāo)法律體系下，不簽訂書面合同的，主要面臨以下的處罰：1. 罰款；2.由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正；3.給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；4.對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；5.取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。

其中，前四項(xiàng)適用招標(biāo)人，第1、2、5項(xiàng)適用投標(biāo)人。

總之，無論是采購人，還是供應(yīng)商，一旦中標(biāo)結(jié)果確定后仍不簽訂書面合同，除不可抗力和法定無責(zé)外，均將面臨不同的法定處罰后果并需要承受既定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（作者單位：上海市海華永泰（昆明）律師事務(wù)所）

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