合同變更將是構(gòu)建政采合同履行制度的重點(diǎn)

【聚焦《政府采購法》修訂·政府采購合同的履行】

合同變更將是構(gòu)建政采合同履行制度的重點(diǎn)

主持人：

天津市城建學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院副教授李德華

參與嘉賓：

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長于安

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒

主持人：關(guān)于政府采購合同履行的內(nèi)容，我想提三個(gè)問題，并談一點(diǎn)自己的體會(huì)。

第一個(gè)問題關(guān)于政府采購合同的履行及法律適用。個(gè)人認(rèn)為，以前，政府采購活動(dòng)基本上90%的精力都放在了合同的訂立上。政府采購有些合同具有持續(xù)性、分期的特點(diǎn)，履行期鏈條很長，可以說，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出了問題整個(gè)政府采購活動(dòng)就前功盡棄。另外，政府采購合同履行中最常見的問題就是“求馬得驢”，采購人對(duì)采購結(jié)果不滿意。從某種意義上來講，合同的履行是由程序落實(shí)到結(jié)果的唯一通道。合同的履行階段尤其在重結(jié)果的績效評(píng)價(jià)的大背景下就顯得更為重要。但《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）對(duì)此僅作了原則性規(guī)定，“政府采購合同適用合同法?！闭少弻?shí)踐中比較受關(guān)注的問題是，采購的貨物或服務(wù)是否符合合同約定。采購文件設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)之后，到了履約環(huán)節(jié)，貨物或服務(wù)符不符合標(biāo)準(zhǔn)，誰說了算？怎么驗(yàn)收？售后服務(wù)怎么樣？都沒有明確規(guī)定。目前來說，政府采購合同履約的內(nèi)容主要是適用合同法解決，但它并不能滿足基層實(shí)際操作的需要。另外，《政府采購法》中關(guān)于合同的內(nèi)容適用《合同法》，我認(rèn)為這是有問題的?！逗贤ā穼儆诩兇獾拿穹ǎ容^靜態(tài)，比較剛性。它的基本內(nèi)容是如何處理合同而不是如何管理合同。而《政府采購法》對(duì)政府采購合同有著比較濃重的管理色彩。在之后的修法中，應(yīng)考慮如何實(shí)現(xiàn)合同訂立與履行并重，如何定位《政府采購法》合同篇與《合同法》的關(guān)系，即二者是互補(bǔ)的，還是一般與特殊的關(guān)系。

第二個(gè)問題是關(guān)于合同履行內(nèi)容、地方立法與財(cái)政部統(tǒng)一立法的問題。在我們調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，政府采購合同履行是實(shí)踐中供應(yīng)商和采購人互相吐槽的一個(gè)重要“槽點(diǎn)”。因?yàn)闆]有統(tǒng)一的部門規(guī)章，有些地方會(huì)出臺(tái)相關(guān)的文件政策，但是政策差異性非常大，有的比較偏重概念性界定，有的只對(duì)驗(yàn)收環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)定，還有的是在其他的一些規(guī)章辦法中設(shè)專章對(duì)合同履行提出要求。建議選擇一些地方開展試點(diǎn)，并對(duì)其合同履行方面相關(guān)的立法進(jìn)行總結(jié)研究，然后由財(cái)政部牽頭進(jìn)行統(tǒng)一立法。

第三個(gè)問題是關(guān)于技術(shù)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，立法是否要對(duì)這種已經(jīng)改變了的社會(huì)變化進(jìn)行及時(shí)響應(yīng)。在調(diào)研時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，很多時(shí)候履約驗(yàn)收的過程往往流于形式，其中比較大的一個(gè)原因是履約驗(yàn)收的過程僅停留在人工感官式的驗(yàn)貨。比如，開箱時(shí)覺得購買的貨物沒問題，但使用之后又發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題。這種依賴主觀感受驗(yàn)收的方法并不可靠，需要借助客觀的技術(shù)手段。2015年國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加快推進(jìn)重要產(chǎn)品追溯體系建設(shè)的意見》（國辦發(fā)〔2015〕95號(hào)）。其中指出，“政府采購在同等條件下優(yōu)先采購可追溯產(chǎn)品。完善追溯技術(shù)研發(fā)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)促進(jìn)政策?！边@個(gè)文件的理念其實(shí)是引導(dǎo)供應(yīng)商實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的追溯性，然后延伸到采購人和監(jiān)管部門，最終形成政府采購全過程的追溯體系。追溯體系最大的動(dòng)力和價(jià)值在技術(shù)方面，技術(shù)在實(shí)踐中也有一些是能夠?qū)崿F(xiàn)的。比如，醫(yī)藥行業(yè)，供應(yīng)商所提供的產(chǎn)品都有條形碼，采購人或者監(jiān)管部門通過手機(jī)設(shè)備可以抽查掃碼核驗(yàn)。這些技術(shù)對(duì)提升供應(yīng)商的履約能力有著一定成效。因此，我認(rèn)為，立法上應(yīng)對(duì)技術(shù)如何推動(dòng)管理進(jìn)步作出回應(yīng)。

于安：政府采購合同的履行制度方面，最重要的就是合同的變更和解除問題。

現(xiàn)行《政府采購法》第五十條規(guī)定，“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。這一規(guī)定反映的問題不一定全面。合同的變更可分為三種情形。第一種是公益性變更，第二種是情勢變更，第三種是協(xié)議性變更。其中，第一種政府采購活動(dòng)中特有的情形，需要在修訂《政府采購法》時(shí)予以考慮。

現(xiàn)行《政府采購法》提到的“政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。公益性變更是合法的，但設(shè)立過錯(cuò)責(zé)任的角度須重新考慮。既然公益性變更合法，那就不產(chǎn)生違約責(zé)任。也就是說，公益性變更是不應(yīng)當(dāng)設(shè)立過錯(cuò)的。比如，由于法律法規(guī)政策改變導(dǎo)致的公益性變更，不能假定法律法規(guī)政策有過錯(cuò)。公益性變更帶來的損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)平衡原則，對(duì)受到損失的當(dāng)事人給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。既然公益性變更不能認(rèn)定為有過錯(cuò)，就不存在賠償?shù)膯栴}，而只是應(yīng)當(dāng)考慮給予補(bǔ)償。

《合同法》七十七條明確，“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”。未來修訂的《政府采購法》里，“協(xié)議性變更”應(yīng)該加以必要的限制。政府一方作為采購人，不得隨意改變合同，即使供應(yīng)商同意變更也是如此。有時(shí)，出于回應(yīng)市場客觀變化，合同的變更是必要的，但應(yīng)當(dāng)設(shè)立情勢變更制度。制度上要解決如何認(rèn)定市場的客觀變化？如何防止認(rèn)定客觀變化中的主觀判斷能力和真實(shí)意圖，特別是主觀的惡意意圖。這就需要在法律上做出規(guī)定。比如，列舉若干必要的情勢變更情形等。

還有就是驗(yàn)收的問題。驗(yàn)收可以說是最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，如果將全生命周期概念引入政府采購法，那么如何界定全生命周期的結(jié)束時(shí)間？付款審計(jì)起什么作用？這些問題都需要進(jìn)行思考。

何紅鋒：我有兩點(diǎn)想談一下。首先是關(guān)于采購合同公益性變更的問題。如果把公益性變更的概念加入《政府采購法》中，政府采購合同就會(huì)特別像行政合同。這對(duì)政府采購合同來說是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。因?yàn)檎少徟c行政合同、普通民事合同的重大區(qū)別是所謂的行政優(yōu)越權(quán)。如果再加上公益性變更這部分內(nèi)容，那么，未來《政府采購法》《行政訴訟法》也將銜接起來，變成了真正意義上的行政協(xié)議了。其次是情勢變更形式的問題。2009年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》。該司法解釋第二十六條明確了法學(xué)界長期呼吁引入的“情勢變更”條款。但兩年多后，最高人民法院又印發(fā)了《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》。其中提到，“為了因應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化，使審判工作達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，根據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的原則和精神，解釋第二十六條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。對(duì)于上述解釋條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核?！庇纱宋覀兛梢钥闯?，對(duì)于情勢變更的情形的使用是十分嚴(yán)格的，要經(jīng)最高人民法院同意，這樣一來，實(shí)際操作中可能會(huì)增加難度。

（文字/昝妍）

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