疫情等不可抗力引起的那些政采實務問題

【實務探討·特殊時期下的政府采購】

疫情等不可抗力引起的那些政采實務問題

■ 李承蔚

當前，新冠肺炎疫情得到一定程度的控制，政府采購業(yè)務也在陸續(xù)“回暖”，但尚未完全恢復，一些實務難題仍困擾著經辦人員，有些問題甚至非常細瑣，筆者結合接觸的法律實踐，融匯以往的研究成果，總結以下疫情期間經常被提及的問題，以期為業(yè)界提供參考。

什么是不可抗力？

根據《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第180條、《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第153條以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第117條的規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

其中，“不能預見”包含兩個方面。一是系基于現有的認知水平、認知方式或生產力、科技水平，對發(fā)生的情形或事件無預知可能。需說明的是，不可抗力事件將隨著人類認識水平和生產力水平的提高而有變動，因此，過去的不可抗力可能會變?yōu)楝F今的一般事件，如某些流行病等。二是雖能預見也無法抗拒的外部事實。

“不能避免并不能克服”，指當事人已經盡到最大努力，且采取一切可以采取的措施后，仍不能避免某種事件的發(fā)生并不能克服事件所造成的后果。

新冠肺炎疫情是否構成不可抗力？

截至目前，“新冠肺炎疫情”在法律上如何認定的問題，官方發(fā)布了以下文件內容（包括但不限于）：

全國人大常委會法工委發(fā)聲。全國人大常委會法工委有關負責人表示，當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據《合同法》的相關規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

法院通知。如，浙江高院民二庭發(fā)布《關于印發(fā)〈關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答〉的通知》，其中第1條對疫情的法律定性予以明確，即對因此不能履行合同的當事人而言，屬于《民法總則》與《合同法》所規(guī)定的不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。

地方部門文件。如，江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設廳發(fā)布《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號），山西省市場監(jiān)督管理局發(fā)布的《關于疫情防控期間停止聚餐性就餐活動的通告》第二條認為此次“新冠肺炎”應認定為不可抗力。

因此，筆者認為，“新冠肺炎”疫情符合《民法總則》180條、《民法通則》153條條文規(guī)定的“不能預見、不能避免以及不能克服”特征，構成法律上的“不可抗力”。

不可抗力能否免責?

根據《民法總則》第180條與《合同法》第117條等規(guī)定，民事主體因不可抗力不能履行民事義務或不能履行合同的，通常不承擔民事責任，部分或全部免責。且根據《合同法》第94條的規(guī)定，因不可抗力導致合同目的無法實現的，民事主體一方可請求解除合同。

若合同相對方質疑不可抗力的主張，不可抗力可構成免責事由，具體糾紛中義務人或責任人的證明責任亦不被免除。只是，義務人或責任人舉證后，若權利人無法確知或不認可該不可抗力事變，應當如何處理？此種情形只能訴諸法院，由法官審判確定，以此避免各方陷入“公婆論”。

政府采購活動暫停（包括未開展，已開展尚未完成的等）后，如何處理？

對發(fā)布暫停通知的，監(jiān)管部門同時通知各采購人，自行清查每個項目情形。譬如，對因疫情導致繼續(xù)開展采購活動無意義的，采購人需依據法律法規(guī)審批程序，提出取消采購任務申請等補救措施。

疫情之下，如何破解物資供應難題？

財政部發(fā)布《關于疫情防控采購便利化的通知》（財辦庫〔2020〕23號），針對使用財政性資金采購疫情防控相關貨物、工程和服務的采購活動，要求各地相關單位建立采購“綠色通道”，保證疫情防控期間政府采購有序進行。針對其他類型采購活動、所需物資，該通知并未明確如何處理，結合財政部《關于疫情防控期間開展政府采購活動有關事項的通知》（財辦庫〔2020〕29號）相關要求，筆者建議，各方當事人自行積極研究對策，條件成熟的不妨以互聯網+、線上報批、不見面的分散評標系統(tǒng)等便捷方式優(yōu)化傳統(tǒng)采購活動。

疫情發(fā)生前接收的投訴如何處理？

筆者認為，需及時在官網和相關媒介發(fā)布關于是否暫停所有活動的通知，同時電話告知投訴人、被投訴人應準備事項及處理時間是否順延、各方資料準備時間是否順延或是否另行通知等。

疫情發(fā)生后不能正常復工，質疑投訴如何處理？

筆者認為，因疫情發(fā)生不能正常復工的，建議及時通知相關人員，包括但不限于投訴人和被投訴人、舉報人等相關人員。具體告知因疫情不能正常復工的事實、復工時間，無法確定具體復工時間的，應另行通知復工時間。同時，在官網公布相關事項處理的流程及時間安排等信息。

疫情之下，采購人與代理機構在履行代理協(xié)議過程中，對于不能正常履行協(xié)議的情況如何處理？

根據《合同法》第118條的規(guī)定，不能正常履行協(xié)議的一方應及時書面通知相對方暫停協(xié)議履行，便于相對方做好減損措施，防止損失進一步擴大。若有書面證明材料的，應當在合理期限內一并提供。

疫情期間，采購人認為繼續(xù)履行已沒有意義需解除委托代理協(xié)議的情況，如何處理？

若因疫情導致繼續(xù)采購無意義的，根據《合同法》第118條的規(guī)定，采購人應及時書面通知代理機構并在合理期限內提供相應證明材料。另根據《合同法》第94條的規(guī)定，若因不可抗力導致合同目的無法實現的，亦可解除委托代理合同。同時，應做好證據搜集和及時通知的義務，便于代理機構采取減損措施，防止損失進一步擴大。

根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱“74號令”）第23條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第29條的規(guī)定，采購人在終止采購活動時，需通知所有參加采購活動的供應商，同時，將項目實施情況和采購任務取消原因報送本級財政部門。

疫情發(fā)生導致代理機構喪失繼續(xù)履行代理協(xié)議能力的或不具備繼續(xù)代理條件的，如何處理？

根據《合同法》第118條、第94條的規(guī)定，代理機構應及時書面通知采購人，若因不可抗力導致合同目的無法實現的，可解除委托代理合同。同時，應做好證據搜集，及時履行通知義務，便于采購人采取減損措施，防止損失進一步擴大。采購項目已發(fā)布采購文件的，還需移交采購文件等全部資料，配合采購人做好銜接，確保政府采購活動的繼續(xù)開展。

由于疫情，需要暫?；蜓悠陂_展政府采購活動的，如何處理？

采購人或代理機構需及時向監(jiān)管部門提交書面申請，暫?；蜓悠谡袠嘶虿少徎顒?，并提供相應證明材料。監(jiān)管部門同意后，及時在相應媒介發(fā)布公告或通知，并及時告知供應商恢復或延期采購的具體安排。

采購活動進行中發(fā)生不可抗力事變的，如何處理？

若采購中心或公共資源交易中心發(fā)布了“暫停采購或招投標活動”的文件，且該文件所規(guī)定的時間與上級或同級政府發(fā)布的通知或公告不沖突的，可以此作為開展活動的依據。

若政府采購中心或公共資源交易中心發(fā)布的“暫?！蓖ㄖ蚬嬖缬谏霞壔蛲壵l(fā)布的文件，如何處理？

原則上應以上級或同級政府發(fā)布的文件為據。地方政府已發(fā)布相應通知或公告明確復工時間的，原則上應以該通知或公告載明的時間為據，以此具體判斷或調整是否繼續(xù)推進政府采購活動。

發(fā)生不可抗力事件，作為采購人抑或代理機構，是否有義務通知已獲取采購文件的供應商？

不可抗力事件大多廣為人知，但對于已獲取采購文件的供應商而言，他們并不確知疫情等不可抗力事件是否影響采購項目活動的開展。尤其是疫情等不可抗力事件是否影響采購文件遞交、提交時間是否推延、推延到何時，或基于疫情等不可抗力事件，采購人該如何應對，是否延期開標、評標，還是取消政府采購活動等。

此類不可抗力事件下，根據《合同法》第118條的規(guī)定，采購人或代理機構應履行通知或告知義務，便于供應商做好準備或采取減損措施，防止損失進一步擴大，最終確保政府采購活動后續(xù)開展的順利。同時，建議在采購文件公告的網站一并發(fā)布公告。

若質疑答復期間的最后一日為延長假期或地方政府出具的復工期最后一日，甚至在假期期間就已經屆滿，如何處理？

政府采購活動規(guī)定的期間為“工作日”，則需以復工當日繼續(xù)計算。對此，《關于疫情防控期間開展政府采購活動有關事項的通知》也有明確規(guī)定，關于工作日的計算，在政府采購活動及相關質疑、投訴工作中需計算工作日的，國務院及地方各級人民政府規(guī)定的延長假期作為公休日，不計入工作日。

因疫情導致遞交采購文件等截止時間延期的，其他潛在供應商可否參與響應？

因不可抗力而非采購人主觀因素導致延期的，其他潛在供應商有權參與投標或響應，除非采購文件另有規(guī)定。

在疫情等不可抗力事件期間，采購人可否澄清或修改采購文件？

澄清或修改需根據政府采購相關法律法規(guī)的規(guī)定，結合采購文件的規(guī)定進行處理。

在疫情等不可抗力事件期間，供應商可否補充、修改或者撤回響應文件？

根據87號令第34條以及74號令第15條等規(guī)定，只要投標截止時間或談判文件、詢價通知書要求的截止時間未屆滿，投標人或供應商有權補充、修改或撤回投標文件或響應文件。

關鍵是，若“截止時間”為假期結束的最后一日，甚至在春節(jié)假期期間便截止，如何處理？根據《民法總則》第203條的規(guī)定，以法定休假日結束的次日（即復工首日）為期間的最后一日。

供應商在疫情等不可抗力事件爆發(fā)期間出現合并、分立、破產等不具備資格條件或履行能力，如何處理？

若因疫情等不可抗力事件影響供應商資格條件或履約能力的，根據《民法總則》《合同法》等規(guī)定，供應商不承擔民事責任或免責。

若疫情等不可抗力事件發(fā)生前項目已評審，疫情發(fā)生后，采購人需要確定中標、成交供應商的，采購人如何處理？

若中標、成交供應商候選人中出現不具備繼續(xù)履行能力的，在及時告知的情況下，采購人可根據情況從其他候選人中確定中標、成交供應商的決定。否則，需重新開展政府采購活動。若未發(fā)生前述事項，采購人可按法律法規(guī)規(guī)定，選定中標人或成交供應商。

供應商的經辦人被強制隔離，如何處理？

供應商的經辦人若出現隔離的，需提供證明材料并以書面形式告知采購人或代理機構。此外，可另行書面委托相關人員繼續(xù)參加政府采購活動。

若在中標、成交通知書發(fā)出后，在復工前已經過三十日而未簽訂采購合同的，如何處理？

根據《民法總則》第203條的規(guī)定，以法定休假日結束的次日為期間的最后一日，即雙方于復工首日進行簽約事宜。

待簽訂采購合同期間，采購人因疫情導致繼續(xù)采購無意義的，如何處理？

采購人應按《合同法》第118條的規(guī)定，及時書面通知相對方，系因不可抗力事由導致不能簽約。同時，建議及時發(fā)布公告或公示，并通知其他供應商。

若采購人與供應商已簽訂政府采購合同，尚未履行，如何處理？

此種情形較為復雜，如因不可抗力導致繼續(xù)履行合同沒有必要的，雙方均可按《合同法》第118條的規(guī)定及時書面通知對方，但需提供書面證明材料。若一方有異議或質疑的，有權向相關部門舉報，或徑直向人民法院提起訴訟解決紛爭。若供應商已不具備履約能力，仍按上述意見辦理。若需繼續(xù)履約，應考慮不可抗力因素，然后待不可抗力結束后繼續(xù)履行。

說明：以上問答僅針對通常情況筆者給出的意見或建議。

（作者單位：上海市海華永泰（昆明）律師事務所）

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