從政府采購合同性質出發(fā)談政府采購救濟機制

編者按：合同的性質和救濟機制之間存在天然的密切關系，不同性質的合同所選用的救濟途徑不同。具體到政府采購合同，目前無論是學術界還是實踐派對其救濟機制存在一定的爭議，究其原因是其對政府采購合同的性質的界定觀點不同。“真理越辯越明，實事越辯越清”。從本期開始，《中國政府采購報》特設“政府采購合同性質來爭鳴”專題，邀請業(yè)界人士共話此題。

從政府采購合同性質出發(fā)談政府采購救濟機制

■ 本報記者 昝妍

政府采購活動是通過政府采購合同形式實現(xiàn)的，可以說政府采購合同在政府采購活動中處于重要的地位。清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長于安在《我國政府采購法的合同問題》一文中也對政府采購合同在制度層面的重要性予以肯定：“法律上對政府采購制度的關注是以合同為中心展開的，合同問題是政府采購制度的主要法律問題。”然而政府采購合同性質的問題又是研究政府采購合同的一個前置性的基礎理論問題。對政府采購合同的性質的認定直接決定了政府采購合同的救濟機制方向。因此本文以政府采購合同的性質為出發(fā)點，對政府采購救濟機制展開討論。

目前，我國學術界對政府采購合同的性質問題“諸說爭雄”。綜觀各家爭鳴，大體可將其觀點歸納為三類:即行政合同說、民事合同說、混合合同說。在辨析政府采購合同究竟屬于哪種合同性質前，首先應了解我國合同性質之行民分野。

民事合同與行政合同的區(qū)分

關于民事合同與行政合同的區(qū)分標準，在我國理論界尚未形成一致意見。據了解，在多數法律學教材中以行政合同的特征為主題對其與民事合同的不同進行論述。

中國政法大學教授應松年在其《行政合同不容忽視》一文中提到：行政法學界判別是否為行政合同的標準以合同的主體、合同的目的和合同的行政優(yōu)異權此三項標準。北京大學法學院教授姜明安也同意上述觀點，在其主編的《行政法與行政訴訟法》一書中具體解釋為，行政合同的行政性表現(xiàn)在：第一，合同的主體必須至少有一方是行政機關。這里的行政機關是指以行使行政職權為目標而與行政相對人訂立合同的主體，如果行政機關為其他目的則不是行政合同。第二，合同的目的是具有公益性的行政管理事務。合同內容是私益性還是公益性是決定合同是民事合同還是行政合同的重要標準。第三，行政機關在合同中享有行政優(yōu)益權利。行政機關所享有的行政優(yōu)益權顯示出其與相對人在合同中不平等的法律地位。行政機關在行政合同中擁有這種權力的基礎是公共利益的優(yōu)越性。由此，可以看出合同性質之民行分野可從合同的主體、合同的目的、行政機關是否在合同中享有行政優(yōu)益權利三點來做基礎判斷。

政府采購合同及其特點

關于政府采購合同，在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條指出：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。采購人可以委托采購代理機構代表其與供應商簽訂政府采購合同。由采購代理機構以采購人名義簽訂合同的，應當提交采購人的授權委托書，作為合同附件?！?/span>

另外，《〈中華人民共和國政府采購實施條例〉釋義》第四十七條指出，政府采購本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權力的行使，買賣雙方的法律地位是平等的。因此政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）。但是，由于政府采購的主體是國家機關、事業(yè)單位和團體組織，采購資金是財政性資金，采購目的是為了公共事務，政府采購還具有維護國家利益和公共利益以及政策調控等功能。因此，政府采購合同又不完全等同于只涉及買賣雙方的一般民事合同，政府采購合同還具有社會性。《政府采購法》在明確政府采購合同適用《合同法》的前提下，對政府采購合同的訂立、效力、變更、終止等也作出一些特別規(guī)定。由此可見《政府采購法》及其《〈實施條例〉釋義》，從權威與立法層面對政府采購合同進行了定性，即政府采購合同就是民事合同，但是較一般的民事合同多了一些特殊規(guī)定。盡管如此，無論是法學界還是政府采購業(yè)內不少學者專家對政府采購合同的性質仍有爭議。

政府采購合同三類性質說

目前業(yè)內對政府采購合同性質持三類觀點。

第一類是持政府采購合同性質民事合同說的。這一派觀點認為，《政府采購法》第四十三條從權威與立法層面首先對政府采購合同進行了定性。如，中國勞動關系學院原副校長楊漢平在其所著的《政府采購法律制度理論與實務》一書中明確表述，政府采購合同是民事合同，因為其民事合同的特點鮮明。原因如下:首先，政府采購合同具備民事合同中主體平等和意思自治的根本特征。政府采購合同與一般的民事合同并無差異，是行政機關立于民事主體地位與供應商所簽訂的民事合同。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。盡管合同的一方是行政機關，但是在采購過程中并沒有行使公共權利，政府采購行為是一種行政輔助行為，即國家以民事主體身份所為之行為，因此二者簽訂的合同屬于私法性質，屬于民事合同。其次，政府采購合同雙方當事人權利義務基本對等。最后，政府采購本質上還是市場交易行為，即使國家機關為合同的一方主體，也不能改變合同行為的私法性質，不能使市場交易關系變?yōu)樾姓申P系。

此類觀點下，還另外流行著目前被廣泛接受的政府采購合同民事合同說的雙階理論。即政府采購合同的訂立階段是行政行為階段，而政府采購合同的履行屬于民事行為階段。持雙階理論的業(yè)內人士認為，在政府采購合同訂立前的階段，即采購需求的制定、采購公告的發(fā)布、資格審查等一系列程序中，采購人的公權力主體對采購活動有實質性的主導權，在此階段使用行政法規(guī)能更好的實現(xiàn)政策目標。在政府采購合同訂立后及履行階段，政府采購的雙方主體在民事法律關系中趨于平等。雖然采購人基于其公益性擁有了一定的合同變更、中止或者終止的權利，但是這些權利受到法律的嚴格規(guī)制。

第二類是持政府采購合同性質行政合同說的。其觀點認為，首先，政府采購合同與《合同法》中的民事主體不同。《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議……”不同與自然人、法人、其他組織，政府采購合同的主體是采購人。根據《政府采購法》第十五條：“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業(yè)單位、團體組織?！逼浯?，政府采購合同與民事合同目標不同。由于民事主體不同，政府采購合同與一般的民事合同所追求的效益目標也不盡相同。《政府采購法》第一條就明確了，“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法?！闭少徍贤牟少彿绞切姓黧w和行使公共職能的單位，他們擁有公共職能和參與商事活動的雙重身份，在更大意義上代表了社會公共利益。因此，政府采購合同的目的具有鮮明的公共政策目標。而民事合同的主體更多追求的是利潤最大化的個人經濟利益。最后是政府采購合同的采購主體享有行政優(yōu)益性。作為采購人的行政主體或行使公共職能的單位在政府采購合同簽訂、變更、中止、終止、監(jiān)督檢查、救濟等方面享有一定程度的行政優(yōu)益權。這種行政優(yōu)益權主要表現(xiàn)在采購人享有的主導性權利，主要在以下幾個方面體現(xiàn)：一是，政府采購合同簽訂前采購人的行為是政府的管理行為。在我國無論是編制采購預算、審批采購預算、編制采購文件還是發(fā)出采購公告等，這一系列行為并不涉及與供應商的權利義務關系，完全是采購人根據采購需求作出的單方行為，更多地體現(xiàn)出是政府的一種管理或調控手段。比如，《政府采購法》第九條明確：“政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！绷硗猓少彽牟少徣藢踢x擇權和資格審查，采購人與供應商之間并不存在這種對應的平等關系。二是，政府采購合同的締約方式體現(xiàn)了采購人的主導性?！墩少彿ā返诙鶙l規(guī)定了政府采購的六種方式。每種方式都規(guī)定了使用條件，且采購方式的選擇權只在采購主體一方。相較民事合同的自由選則締約方式而言，政府采購合同的授予受到了法律法規(guī)的限制。三是政府采購合同內容的確定體現(xiàn)了采購人的主導性。根據《政府采購法》第四十六條：“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同?！庇纱丝梢娬少徍贤緱l款由采購人擬定，合同的另一方，供應商的意思表示受到一定限制。這也說明，政府采購合同內容的自由協(xié)商性被該條所限定。

第三類是持政府采購合同混合性質說的，其觀點認為，政府采購合同既有民事合同的屬性，又有行政合同的屬性。如于安，在《商業(yè)性政府采購與政策性政府采購適當分離》一文中，主張贊同政府采購合同具有民事合同和行政合同雙重性的前提下，認為政府采購合同性質因采購對象的不同而有所區(qū)別。比如從政府采購的對象將其區(qū)分為“商業(yè)性政府采購”和“政策性政府采購”。由此，政府采購合同也可區(qū)分為“商業(yè)性政府采購合同”和“政策性政府采購合同”。前者可定性為民事合同，后者可定性為行政合同。具體如何定性為哪類合同，于安教授認為可根據兩類合同在民事合同性和行政合同性上的分量、比重有所不同來認定?！吧虡I(yè)性政府采購合同”在民事合同性質上占優(yōu)勢，而“政策性政府采購合同”則在行政合同性質上占優(yōu)勢。事物的性質可以有多方面、多重性，事物的區(qū)別在于其特征、本質。

由上可以看出，三種政府采購合同性質說觀點各具理論依據，有其合理性存在。

合同性質不同其救濟機制不同

所謂合同的救濟機制，浙江省杭州市人民檢察院鄔秀君表示，它是指合同一方違約或違法的情況下對另一方權益甚至公共利益所進行的保護與彌補。合同的救濟機制不僅包括合同簽署之后一方違法或違約而沒有遵守并履行合同約定義務而產生的違約責任的情況，也包括在合同訂立的過程中，當事人違法或違規(guī)使合同的不能正常訂立的情況。政府采購合同的救濟機制則是指在政府采購中潛在供應商、中標供應商、采購人、其他第三方或政府有關部門尋求解決爭議措施的機制。

政府采購合同性質民事合同說將政府采購合同認定為民事合同，因此政府采購合同的救濟適用民事救濟途徑。按照我國民法和民事訴訟法的內容，合同雙方可采取的救濟手段包括協(xié)商、調解、仲裁和民事訴訟等。如果政府采購合同被視為民事合同的，發(fā)生爭議時，就應當采取民事審判方式，僅就舉證責任分配上來說，民事訴訟除了法律明確規(guī)定實行舉證責任倒置外，舉證規(guī)則也要適用于民事訴訟的“誰主張，誰舉證”。但有觀點認為，這并不利于在政府采購合同中處于弱勢一方的供應商取證，甚至會使供應商承擔過分的責任。另外法院中處理民事案件的法官對《政府采購法》這樣的行政法律未必熟識，進而難以準確解釋政府采購合同的合法性，審理此類案件時也可能會產生困惑。

政府采購合同性質民事合同說雙階理論觀點認為，以政府采購合同簽訂為分割，將政府采購合同在兩個階段分為不同性質。第一階段是采購文件的發(fā)布之時起到中標結果公告時，采購人在此階段的身份是公共權利的主體，以公共目標進行政府采購活動，其行為屬于公共權力行為，那么第一階段采取行政救濟。此階段產生的糾紛更多的是潛在供應商認為其預期利益受到損害，他們對公共部門行政行為合法與否的質疑和投訴。第二階段是采購合同簽訂后到履約驗收后。此階段為民事行為，依照《合同法》和其他法律規(guī)定追究違約方責任，采取民事救濟。但是值得注意的是，如果在此階段，出現(xiàn)《政府采購法》第五十條規(guī)定的情形，即“政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同?！闭少徍贤男兄校少徣艘颉肮嫘浴弊兏?、中止或者終止合同時應救濟制度通過行政法調整。因此在第二階段，如果供應商違約，采購人通過民事救濟的途徑解決糾紛。如采購人可以運用民事訴訟對供應商的違約行為進行控告，原被告雙方屬于民事架構下的普通民事主體，法院利用《合同法》判決。如果采購人違約，第一種是采購人單純的違約，供應商可以利用調節(jié)、仲裁、民事訴訟等方式規(guī)制采購人行為。第二種是采購人受到公共利益、政治因素等原因出現(xiàn)違約，供應商可以提起行政復議或行政訴訟。

政府采購合同性質行政合同說將政府采購合同認定為行政合同，因此爭議應當采取行政救濟。根據行政救濟的一般原則，當事人可以采取行政復議、行政訴訟和行政賠償。

政府采購合同性質混合說認為，政府采購爭議處理可以根據政府采購活動中不同項目爭議內容的差別而區(qū)分處理。不同的政府采購項目，有的涉及政府職能，有的爭議只具有民事性質，不宜一概而論。因此，建議處理爭議也應因案而異和區(qū)分對待。于安認為，在訴訟可得性方面，政府采購案件中同時包含民事法律因素和超出民事法律范圍，爭議案件當事人向人民法院提起訴訟的，人民法院應按照行政訴訟法規(guī)定的程序受理。另外，按照《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的程序受理，最高人民法院應當根據政府采購案件的特點，制定適用各類相關法律審理和裁判政府采購案件的司法解釋。政府采購爭議案件當事人只是就案件中的民事爭議部分，向人民法院提起訴訟，人民法院應當按照民事訴訟法受理和審理。對于政府采購案件中既有行政訴訟又有民事訴訟內容的，應當按照行政訴訟法的程序受理和審理。受理此類案件的依據，應該是案件存在超出民事的內容。法院受理案件后的審理，由人民法院自己決定。

仲裁能否成為糾紛解決主渠道仍取決于政府采購采購合同性質

仲裁是目前國際商事領域普遍采用的解決經濟糾紛的有效途徑。與訴訟相比仲裁具有以下特點和優(yōu)勢：第一，自愿性。即當事人可以約定選擇是否仲裁，選擇哪個仲裁機構，仲裁什么事項，選擇仲裁員等。第二，及時性。仲裁程序靈活、簡便，仲裁結果實行一裁終局制度，一旦裁決即發(fā)生法律效力，仲裁效力具有強制性，如不履行，權利人可以依法向法院申請強制執(zhí)行。第三，經濟性。仲裁可以及時地解決爭議，減少當事人在時間和精力上的消耗，從而節(jié)省費用。第四，保密性。仲裁不公開進行，有利于保護商業(yè)秘密，維護商業(yè)信譽。因此，不少政府采購領域的人士表示，政府采購活動中，如果廣泛運用仲裁方式，即可以提高糾紛處理效率，提高糾紛化解水平，又可以保護當事人的隱私和商業(yè)秘密。隨著我國政府采購市場國際化程度的增加，仲裁也會成為處理采購人與國外供應商糾紛的有效方式。

仲裁是否適用于政府采購合同，同樣在當前政府采購業(yè)內存爭議，爭議的癥結仍然是政府采購合同的性質。根據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二、第三條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。下列糾紛不能仲裁:婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議?！庇纱丝芍?，政府采購合同性質行政合同說的一派觀點顯然不適用于《仲裁法》。

政府采購合同性質民事合同說的一派觀點，如上海市財政局政府采購處王周歡在《政府采購救濟機制初探》一文中認為，政府采購合同的性質應屬于民事合同，對合同履行過程中出現(xiàn)的問題要及時進行協(xié)商解決，采取合理的補救措施。一旦通過協(xié)商難以解決，只有通過仲裁或訴訟途徑解決。王周歡表示，仲裁所采取的一裁終局的原則是解決糾紛便捷而有效的途徑，避免了曠日持久的訴訟。但目前，仲裁程序、仲裁機構均未被公眾充分熟識。

持政府采購合同民事合同說雙階理論，如，北京市大興區(qū)人民法院孫學博認為，政府采購活動在雙階理論下，第一個階段屬于行政行為無法適用于仲裁。只能在行政程序和法院審理兩個方面進行優(yōu)化流程。也就是說，如果要優(yōu)化《政府采購法》合同簽訂前的爭議處理方式，可選擇的路徑大致可分為兩條：一是優(yōu)化行政機構內部爭議解決流程從而提高糾紛解決的效果；二是優(yōu)化法院處理行政訴訟的解決流程，即于安所說的由最高人民法院根據政府采購案件的特點，制定適用各類相關法律審理和裁判的司法解釋。第二階段是締結采購合同和履行合同的私法行為，可以約定通過仲裁方式或者民事訴訟方式處理糾紛。

持政府采購合同性質因采購對象不同說為代表的于安表示，如果政府采購性質因案而異，在仲裁可得性方面，當事人不得申請仲裁的案件包括政府采購交易標的中含有國家職能的、采購對象中用于政府國家活動的非流通物、具有公共設施屬性的建筑物和構筑物，供應商的義務中含有對國家的專有義務的或者以特有方式承擔法律責任等不屬于我國民事交易范圍的政府采購爭議。這些列舉事項以外的爭議，才可以考慮申請進行仲裁。

不同于于安所建議的，用于政府國家活動的非流通物或具有公共設施屬性的建筑物和構筑物的政府采購項目的當事人不得申請仲裁。孫學博認為，所有政府采購項目均可以仲裁。從法益保護（法益是指法律所保護的利益）角度出發(fā)，政府采購合同中雙方當事人已經對合同內容及違約責任進行了約定。即使在合同履行中出現(xiàn)供應商違約的情況，例如交付的產品質量有問題，采購人可依據《合同法》的違約責任予以解決；交付的產品因質量問題造成當事人損害的，采購人可依據《中華人民共和國產品質量法》追究民事或刑事責任；合同履行中涉及行賄、受賄問題，采購人可主動報案，國家機關可依據《中華人民共和國刑法》進行處理。這些法益均有與之相對應的法律予以保護，因此雙方當事人在仲裁過程中依據合同和相關規(guī)則進行仲裁不會觸犯相關法益。此外，對于非流通物，他認為非流通物的特點就是無法在市場上進行交易，而政府采購其范圍即為向社會采購貨物、工程和服務，如果社會上無法流通此貨物，當然無法采購，亦不會產生相關糾紛。

盡管目前政府采購合同性質尚存爭議，被國際廣泛運用解決糾紛機制的仲裁也未被在政府采購領域普及。但是，財政部將政府采購修法工作提上日程，相信不久之后關于政府采購合同性質的諸多論爭將歸于統(tǒng)一，政府采購上的諸多現(xiàn)實問題將迎刃而解。

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