邁向統(tǒng)一公共采購制度的立法選擇(下)

邁向統(tǒng)一公共采購制度的立法選擇(下)

中國政法大學(xué)法學(xué)院成協(xié)中

三、兩法合一是全面深化政府采購制度改革、完善現(xiàn)代財政制度的必由之路

《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱《深改方案》）并未直接明確推進(jìn)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》合并、制定統(tǒng)一的《政府采購法》的要求，但從《深改方案》的總體要求和內(nèi)在邏輯看，兩法合一是全面深化政府采購制度改革、完善現(xiàn)代財政制度的必由之路。

（一）兩法合一是建立統(tǒng)一的公共采購法律體系的必然要求

國際上，大部分國家都建立了統(tǒng)一的政府采購法律制度體系。參考國外立法經(jīng)驗，大多數(shù)國家在招投標(biāo)立法上均未采取單獨立法的模式，而主要是在公共采購法等其他法律中詳細(xì)規(guī)定招投標(biāo)制度。[10]招標(biāo)投標(biāo)作為一種采購方式，應(yīng)服從和服務(wù)于采購的目標(biāo)，將這樣一種采購方式或程序單獨立法，或者以采購對象單獨立法，在國際上少有先例。從法律統(tǒng)一性的角度來講，公共采購包括對貨物、服務(wù)和工程的采購，理應(yīng)統(tǒng)一地適用法律。將貨物、服務(wù)與工程割裂開來，分別適用不同的法律制度是缺乏正當(dāng)性的。我國的分散立法模式實質(zhì)上是基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制和制度和混亂，并最終在制度意義上割裂了統(tǒng)一的政府采購市場。[11]

（二）兩法合一是實現(xiàn)從程序控制向績效目標(biāo)控制轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實需要

《招標(biāo)投標(biāo)法》在立法之初實際上借鑒了世行的招標(biāo)辦法，重在對“合同訂立”作程序規(guī)范，意在提高招標(biāo)透明度并保障供應(yīng)商參與權(quán)。這些年的實踐表明，單純的程序控制存在諸多弊端?！渡罡姆桨浮访鞔_的改革思路本身就是對《招標(biāo)投標(biāo)法》立法思想的根本修正。《深改方案》明確，要“建立以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價采購結(jié)果和用戶反饋為導(dǎo)向，采購主體職責(zé)清晰、交易規(guī)則科學(xué)高效、監(jiān)管機(jī)制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進(jìn)的現(xiàn)代政府采購制度，加快推動建立現(xiàn)代財政制度”。這種“績效結(jié)果導(dǎo)向”的改革思路是對傳統(tǒng)招投標(biāo)管理“程序控制導(dǎo)向”指導(dǎo)思想的重大修正，也是符合國際慣例的一般做法?！渡罡姆桨浮匪_定的采購人內(nèi)控管理、需求管理、方式選擇、評審規(guī)則、履約驗收、法律救濟(jì)等方面的改革內(nèi)容，不僅大大超出“合同訂立階段程序規(guī)范”的范疇，關(guān)鍵還在于一系列圍繞“績效管理”的機(jī)制設(shè)計與完善。這種整合性、體系化的改革，也正是現(xiàn)階段推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中應(yīng)有之義。

（三）兩法合一是全面落實公共采購政策功能的必然選擇

《深改方案》提出，要“強(qiáng)化政府采購政策功能措施，完善符合國際規(guī)則的政府采購政策，落實支持創(chuàng)新、綠色、中小企業(yè)發(fā)展等政策目標(biāo)”。政府采購政策功能需在不同環(huán)節(jié)，以不同方式落實與實施，如采購預(yù)算編制中的預(yù)留份額或訂購項目確定、需求管理中的標(biāo)準(zhǔn)選擇、采購方式中的談判與磋商運用、評審規(guī)則中的綜合評分法規(guī)定、合同類型中的成本補(bǔ)償合同選擇等。政府采購政策功能的實現(xiàn)，既不能將占到采購資金近一半份額的工程招標(biāo)排除在外，也不能將龐大的國企所承擔(dān)的公共采購排除在外。

（四）兩法合一是采購方式選擇理性化的制度保障

各國都在調(diào)整采購方式的運用，如美國政府于1984年調(diào)整采購制度后，密封報價方式（類似公開招標(biāo)）采購規(guī)模占比不到9%，歐盟為保證歐盟市場的統(tǒng)一，與各成員國展開多年博弈，目前公開招標(biāo)比例也僅為40%左右。而我國政府采購領(lǐng)域2018年招標(biāo)方式占比仍在70%以上，特別是工程領(lǐng)域單一的招投標(biāo)方式，不僅限制了政府采購政策實施，也由于招標(biāo)方式的濫用，導(dǎo)致普遍的低價惡性競爭現(xiàn)象及對新技術(shù)、新工藝、新材料的逆向淘汰機(jī)制。這也是產(chǎn)業(yè)界對政府采購制度，特別是招投標(biāo)制度反映的突出問題。

（五）兩法合一也是建立統(tǒng)一監(jiān)管制度、優(yōu)化營商環(huán)境的制度基礎(chǔ)

兩法并存，直接導(dǎo)致工程與貨物、服務(wù)在法律適用、交易規(guī)則、透明度要求、法律救濟(jì)等方面的不統(tǒng)一。如同樣的中央空調(diào)、電梯，若納入工程項目采購，則適用《招標(biāo)投標(biāo)法》；若單獨采買，則適用《政府采購法》。質(zhì)疑投訴處理中，貨物、服務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管統(tǒng)一在財政部門，而工程領(lǐng)域則分散在發(fā)改、工信、建設(shè)、交通、鐵道、水利、商務(wù)等部門。這些問題不僅影響世界銀行對我國營商環(huán)境評價排名，也不符合世貿(mào)組織《政府采購協(xié)定》（以下簡稱，GPA）對成員國法律體系統(tǒng)一性和可預(yù)見性的規(guī)定。從構(gòu)建國際一流的法治化營商環(huán)境看，統(tǒng)一政府采購法律體系，是建立法治化營商環(huán)境的內(nèi)在要求和必然選擇。

四、兩法合一是我國加入GPA、順應(yīng)政府采購國際化的迫切要求

我國在2001年加入世貿(mào)組織（WTO）時對啟動加入GPA談判作出了承諾，并于2007年正式啟動談判。2018年，習(xí)近平總書記在博鰲亞洲論壇上作出加快加入GPA進(jìn)程的重要指示。加入GPA，需要通過談判確定我國政府采購市場的開放范圍（稱為出價談判），還要按照與GPA規(guī)則相一致的要求，修改國內(nèi)政府采購法律法規(guī)（稱為法律調(diào)整談判）。

（一）采購制度完整統(tǒng)一是GPA的客觀要求

GPA在協(xié)定序言的第4段中明確規(guī)定：政府采購制度的完整性和可預(yù)見性對公共資源管理的效率和效力、對各參加方經(jīng)濟(jì)的運行和多邊貿(mào)易體制運轉(zhuǎn)是必不可少的。完整性和可預(yù)見性的主要含義包括2個層面：即一方面，參加方要將政府采購的目標(biāo)、對象、方式和程序等視為有機(jī)整體，建立統(tǒng)一的國內(nèi)政府采購管理體制和機(jī)制。另一方面，參加方要確立與GPA規(guī)則相一致的政府采購管理制度，提高透明度，減少國際采購壁壘。

（二）GPA對政府采購適用范圍的界定具有統(tǒng)一性

GPA以“為政府目的”作為政府采購的界定標(biāo)準(zhǔn)，履行政府職能的機(jī)構(gòu)開展的貨物、服務(wù)和工程采購活動，都屬于出價談判范疇。GPA有法定例外，比如涉及國家安全和國防目的的采購，公債銷售、回購和發(fā)行服務(wù)等特殊形式的采購；也允許申請方通過談判爭取例外，比如支持中小企業(yè)、促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的采購，針對發(fā)展中國家的例外等，但GPA不允許將工程采購項目和招標(biāo)方式單獨作為例外從政府采購中分離出來。工程招投標(biāo)作為政府采購的重要組成部分要納入談判范圍一并考慮。

（三）GPA在具體規(guī)則上要求兩法統(tǒng)一

GPA對貨物、服務(wù)和工程項目無論在采購方式、采購程序、供應(yīng)商資質(zhì)，還是信息披露、救濟(jì)機(jī)制上都是統(tǒng)一要求。我國因兩法并存在很多方面存在交叉重疊，實踐中容易引起法律適用的困難，且《招標(biāo)投標(biāo)法》與GPA規(guī)則差異較大。一是對工程的適用范圍不同。GPA工程僅指建筑服務(wù)，任何與工程有關(guān)的貨物和設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)均分屬貨物和服務(wù)的范疇，不執(zhí)行工程的適用標(biāo)準(zhǔn)。而我國《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅適用于政府采購工程，還進(jìn)一步延伸至與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)。二是對招標(biāo)的理解不同。GPA的招標(biāo)是采購方式的總稱，既包含《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，也包括了單一來源、競爭性談判等其他非招標(biāo)方式，而我國的招標(biāo)不僅范圍狹窄，無法與GPA規(guī)則相對應(yīng)，而且在適用中過于強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制招標(biāo)，缺乏靈活性。三是對救濟(jì)機(jī)制的設(shè)置不同。GPA將政府采購救濟(jì)稱為國內(nèi)審查程序，對此作出專門規(guī)定，要求救濟(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有公正性和獨立性，同時應(yīng)當(dāng)公正透明，充分保障當(dāng)事人的參與權(quán)。而《招標(biāo)投標(biāo)法》僅對投訴處理作出原則性規(guī)定，實踐中相關(guān)部門既作為采購人的行政管理上級，又作為投訴監(jiān)管部門，投訴處理的獨立性難以得到保障。

目前，我國加入GPA談判已進(jìn)入加速期和攻堅期，要加快談判進(jìn)程就必須切實推動法律調(diào)整談判，通過兩法合并建立既符合國際規(guī)則又有利于國內(nèi)市場管理的統(tǒng)一的政府采購法律制度。

五、兩法合一的實施路徑

為增強(qiáng)我國公共采購法律體系的統(tǒng)一性，我國不應(yīng)再繼續(xù)將工程采購項目和招標(biāo)方式作為例外從政府采購中分離出來單獨立法，而是要依據(jù)政府采購行為和政府采購關(guān)系這種一致的標(biāo)準(zhǔn)來確立政府采購立法思維，使貨物、服務(wù)和工程得以制度對待上的統(tǒng)一性和一致性。[12]

（一）將工程采購納入《政府采購法》的調(diào)整范圍

具體操作方面，可完善《政府采購法》，賦予其完整的政府采購概念，將工程采購納入政府采購的調(diào)整范圍，政府利用財政性資金進(jìn)行貨物、服務(wù)或工程采購均一體適用《政府采購法》。[13]與此同時，在《政府采購法》中對作為公共采購主要方式的招投標(biāo)行為作出明確且詳細(xì)的規(guī)范，并規(guī)定凡是政府部門及其他公共機(jī)構(gòu)采購的貨物、服務(wù)或工程，達(dá)到一定的金額都必須實行招標(biāo)，按照法定的規(guī)則和程序進(jìn)行操作。

（二）將國有企業(yè)納入政府采購主體

兩法合一過程中一個無法回避的問題是如何處理兩法在適用主體方面的差異。具體來說，《政府采購法》的適用主體為各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。而《招標(biāo)投標(biāo)法》由于適用于在我國境內(nèi)進(jìn)行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動，其適用主體明顯廣于《政府采購法》，不僅包含各級政府和公共企事業(yè)單位，還包括國有企業(yè)等主體。基于兩法在適用主體上的差異，如果將兩法合一，便需要考慮統(tǒng)一后的公共采購法是否適用于原先不適用《政府采購法》的國有企業(yè)等主體。國際上，國際組織以及很多國家確定的采購人范圍不僅限于政府層面，還將采購人范圍拓展至政府控制或影響的公共實體或國有企業(yè)。[14]根據(jù)我國當(dāng)前政府采購工作的發(fā)展?fàn)顩r，同時參考國際經(jīng)驗，我國可將統(tǒng)一后的公共采購法的適用主體擴(kuò)展至使用財政性資金從事采購活動的國有企業(yè)。

（三）統(tǒng)一監(jiān)管救濟(jì)制度

考慮到國際上政府采購救濟(jì)的普遍做法，我國公共采購的監(jiān)管救濟(jì)應(yīng)當(dāng)堅持行政救濟(jì)為主，以統(tǒng)一高效、公正透明為價值導(dǎo)向。目前，我國政府采購的行政裁決機(jī)制已相對成熟，出臺了多項制度來推動執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，常態(tài)化地發(fā)布指導(dǎo)性案例也極大地規(guī)范政府采購的糾紛解決。在兩法統(tǒng)一過程中，可以優(yōu)先考慮監(jiān)管救濟(jì)機(jī)制的統(tǒng)一，將公共工程引發(fā)的投訴處理納入現(xiàn)有的政府采購行政裁決中，通過監(jiān)管救濟(jì)的統(tǒng)一來助推兩法合一。

[10] 采用招投標(biāo)單獨立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標(biāo)法》，用以規(guī)范政府的招標(biāo)項目。參見孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2019年版，第31頁。

[11] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

[12] 參見肖北庚：《論法治進(jìn)程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2009年第3期。

[13] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

[14] 孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2019年版，第63頁。

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。