基于提供更好公共服務(wù)之政府采購合同性質(zhì)反思（上）

基于提供更好公共服務(wù)之政府采購合同性質(zhì)反思（上）

■ 成協(xié)中

長期以來，政府采購合同的性質(zhì)一直是學術(shù)界爭論的熱點問題。有民事合同、行政合同、混合合同等幾種不同的觀點，也有主張雙階理論者?！吨腥A人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條明確規(guī)定“政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）”，似乎已經(jīng)為此種爭論劃上了句號。但這一特定歷史時期做出的立法安排，隨著政府采購規(guī)模的擴大和政策性的不斷增強，如今是否仍具有充分的正當性？接受財政部委托修訂《政府采購法》的于安教授最近指出：“從政府采購合同的對象、內(nèi)容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場的利用不同于企業(yè)的民事商事活動。政府采購的目的不是為了營利，而是為了履行政務(wù)功能和提供公共服務(wù)，以及執(zhí)行相關(guān)的國家政策。”在《政府采購法》的修訂被提上議事日程的今天，正視政府采購的政策性、公益性，重新反思政府采購合同性質(zhì)就具有了更大的必要性和可能。

政府采購合同定性的價值

我國《政府采購法》第四十三條雖然規(guī)定了政府采購合同適用《合同法》，但對于締約之前程序的性質(zhì)，以及財政部門對于采購合同履約情況的監(jiān)督，《政府采購法》并未做出確定性安排。學術(shù)界對此有不同的認識。湖南師范大學法學院肖北庚教授在《政府采購法原理》一書中指出，“從系統(tǒng)論和法理視角看，這一規(guī)定既未與《政府采購法》本身保持一致，也未能反映類型化的法制演進邏輯，更與《政府采購法》國際發(fā)展趨勢欠契通。”現(xiàn)任最高人民法院行政審判庭副庭長，原清華大學法學院教授余凌云在《行政契約論》（第二版）一書中指出，政府采購合同視為一種混合契約。他認為政府采購程序是一種行政程序。無論是從經(jīng)濟理性還是控權(quán)角度來考慮采購程序的構(gòu)造，都將有助于我們將采購程序定性為行政程序。清華大學公共管理學院助理教授陳天昊，在《論我國政府采購行為的法律性質(zhì)》一文中表示，在現(xiàn)行政府采購法的框架下，政府采購活動是純粹的私法行為。政府采購的調(diào)整規(guī)范由暫行制度過渡到《政府采購法》，其所帶來的規(guī)范的轉(zhuǎn)變源于起草者、立法者體現(xiàn)于立法文件的內(nèi)在意圖的轉(zhuǎn)變，即政府采購行為不是公法行為，而是私法行為。

這些不同觀點都有各自的理據(jù)和內(nèi)在的合理性，筆者此處不擬對各種觀點進行具體分析，而欲首先反思：我們爭論政府采購合同性質(zhì)的目的何在？其具有怎樣的實質(zhì)意義？筆者認為，關(guān)于政府采購合同性質(zhì)的討論至少具有三個方面的價值：一是，明確救濟路徑的選擇。即在因政府采購合同簽訂、履行過程中，相關(guān)爭議依循何種路徑來解決。二是是否要遵守行政正當程序的要求。如果行政機關(guān)是以公共主體的身份參與，那么行政機關(guān)在締約和履約階段做出的諸多行為，就需要受到正當程序的拘束。三是，內(nèi)容方面的拘束。如果定性為民事合同，意味著更多尊重合同雙方的意志；而如果定性為行政合同，合同雙方的意志則要讓位于公共服務(wù)的需要。

政府采購合同定性的多元選擇

在不同的法制框架下，盡管政府采購的內(nèi)容和程序差異不大，但政府采購合同的定性卻差別顯著。這些定性差異何以產(chǎn)生，背后又隱含著怎樣的價值考量和政策偏好呢？

在法國，政府采購合同一直被視為行政協(xié)議的典型形態(tài)。在行政協(xié)議制度尚未建立之時，政府采購合同都由行政法院管轄，但行政法官完全適用民事合同規(guī)范來調(diào)整。1836年，法國政府采購法律制度正式建立，首次確立了公開透明、強制競爭原則，并設(shè)計了招投標法律制度，這正是希望利用市場競爭的優(yōu)勢，以更好地滿足政府的需求。法國著名法學研究者加斯頓·杰茲指出，政府采購法律制度“最為明顯的優(yōu)勢，就是國家財政能夠通過自由競爭獲得更好的采購結(jié)果?！狈▏少徶员欢ㄐ詾樾姓f(xié)議，主要考慮有二：一是避免公共機構(gòu)以私法手段規(guī)避公法責任；二是確保公共服務(wù)的質(zhì)量。在公共工程采購合同履行過程中，公共機構(gòu)有權(quán)引導、指導、監(jiān)督施工；在項目運營環(huán)節(jié)，其也有權(quán)監(jiān)督提供的公共服務(wù)是否符合既定要求，并有權(quán)依據(jù)情況行使金錢處罰權(quán)、代位執(zhí)行權(quán)；在公共服務(wù)類項目中，當公共服務(wù)之需求發(fā)生較大變化，以至于根據(jù)行政合同的初始約定無法恰當?shù)靥峁┕卜?wù)時，行政機關(guān)在與合同相對人無法達成新的合意的情況下，有權(quán)對合同內(nèi)容行使單方變更權(quán)。法國最高行政法院在1910年的“法國電車總公司”判例中確立了該特權(quán)。當然，同時需要強調(diào)的是，在包括政府采購合同在內(nèi)的行政協(xié)議中，公共機構(gòu)被賦予的這種優(yōu)益權(quán)，均是合同條款之外的特權(quán)，無需合同雙方事先約定即可行使。二是法國最高行政法院判例認為，根據(jù)合同經(jīng)濟平衡原則，對于行使上述單方變更權(quán)或者單方解除權(quán)給合同相對人造成損失的，行政機關(guān)必須全額賠償，包括直接損失及預期收入損失。

在德國，公共采購在傳統(tǒng)上被認為是國庫行政性質(zhì)的行政輔助活動。德國最高普通法院在1961年的判決中，將行政輔助活動僅理解為行政者采購行政必需的辦公用品等，并認定它是“間接”完成行政任務(wù)，所以僅受私法的約束。德國公共采購的范圍已經(jīng)擴展至行政者向市場采購貨物、工程、服務(wù)的一切行為，即行政者亦可借助民間力量直接完成行政任務(wù)，比如道路橋梁等市政工程建設(shè)采購。對于門檻金額以上的公共采購，主流見解認為，《反限制競爭法》在德國傳統(tǒng)上屬于私法，聯(lián)邦立法者將門檻金額以上的公共采購行為納入《反限制競爭法》的調(diào)整范圍，也就是承認了其私法性質(zhì)。若發(fā)生爭議，供應(yīng)商可以向采購審查委員會尋求救濟。采購審查委員會是行政機關(guān)，而非司法機關(guān)。它作出的裁決是行政處分，而非司法判決。若供應(yīng)商對采購審查委員的裁決不服，可繼續(xù)向普通法院(非行政法院)提起民事訴訟。門檻金額以上的公共采購適用的是一元化的民事救濟模式。對于門檻金額以下的公共采購，德國學術(shù)界與實務(wù)界至今未形成比較一致的見解。聯(lián)邦最高行政法院認為門檻金額以下的公共采購應(yīng)統(tǒng)一適用民事救濟程序，不適用雙階理論。

在英國政府采購中，當投標者受到不公平對待或合法權(quán)益受到侵害時，可以積極尋求救濟。如果對招標過程持有爭議，受到侵害的投標者能夠通過以下幾個方面尋求救濟：一是投標期間，尋求擱置有爭議的決定或行動，或要求公共機構(gòu)修改文件；二是采取措施防止授予合同；三是尋求對由于違反采購規(guī)定而造成的損失予以賠償；四是在特殊情況下放棄已結(jié)案的合同；五是向歐盟委員會投訴。歐盟委員會可以采取一些被動或主動辦法：一是可以主動或在收到投訴后展開調(diào)查；二是可以將英國訴至歐洲公平法院。

在我國臺灣地區(qū)，政府采購被視為一種私經(jīng)濟行為，；但由于政府的采購行為涉及巨大經(jīng)濟利益，且具有公共目的，與一般的私經(jīng)濟行為不同，需要受到一些特別規(guī)范。這種特別規(guī)范主要體現(xiàn)為采購程序需要受到特別規(guī)范的拘束。在學理上一般認為，臺灣地區(qū)的政府采購有關(guān)規(guī)定適用雙階理論，即對于締約前所產(chǎn)生之糾紛，供應(yīng)商得通過異議、申訴途徑尋求救濟；政府采購申訴審議委員會所做之判斷，視同訴愿決定，利害關(guān)系人不服，可依法提起行政訴訟。而對于履約爭議，則可向政府采購申訴委員會申請調(diào)解或向仲裁機構(gòu)申請仲裁。政府采購申訴委員會審議案件，除有特別規(guī)定之外，準用民事訴訟有關(guān)調(diào)解之規(guī)定。

由是觀之，基于政府采購本身的復雜性，在不同的法治框架下，政府采購合同可以被定性為不同性質(zhì)的合同。這種定性的差異，不存在價值上的絕對優(yōu)劣，僅僅反映了各國各地區(qū)法治傳統(tǒng)的多元性和不同法益在不同法秩序中的差異性地位。

（作者單位：中國政法大學法學院）

（本文未完待續(xù)，下篇于2020年5月15日三版刊發(fā)，敬請關(guān)注）

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