淺談行政協(xié)議司法解釋出臺(tái)后PPP協(xié)議性質(zhì)及爭(zhēng)議的解決

淺談行政協(xié)議司法解釋出臺(tái)后PPP協(xié)議性質(zhì)及爭(zhēng)議的解決

■ 昝妍

最高人民法院于去年年底印發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議司法解釋》），該協(xié)議今年1月1日起施行?！缎姓f(xié)議司法解釋》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議?！?/span>

此規(guī)定一出，立刻引發(fā)業(yè)內(nèi)熱議。因?yàn)?，長(zhǎng)期以來PPP協(xié)議的司法實(shí)踐中大多數(shù)是通過仲裁或者民事訴訟方式解決合同糾紛。但《行政協(xié)議司法解釋》的出臺(tái)，沒有直接回答政府與社會(huì)資本合作協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱PPP）項(xiàng)目的合同性質(zhì)是否屬于行政合同，而是說“符合本規(guī)定第一條行政協(xié)議規(guī)定PPP協(xié)議的是行政協(xié)議。這讓PPP協(xié)議究竟屬于民事合同還是行政合同，其爭(zhēng)議解決采用哪種方式引起較大爭(zhēng)議。

PPP協(xié)議性質(zhì)及爭(zhēng)議解決的原有政策依據(jù)

PPP協(xié)議，即“Public-Private Partnerships”協(xié)議，我國學(xué)界一般稱廣義的PPP協(xié)議為PPP項(xiàng)目合同群，狹義的PPP協(xié)議為《PPP項(xiàng)目合同》（含政府與社會(huì)資本簽訂的《合作協(xié)議》）。《行政協(xié)議司法解釋》出臺(tái)前，我國PPP項(xiàng)目主要遵照以下政策規(guī)定執(zhí)行。

第一，《中華人民共和國政府采購法》第四十三條：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！?/span>

第二，2014年財(cái)政部下發(fā)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》（財(cái)金[2014]113號(hào)）文件，第十一條：“……項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行……”

第三，《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金〔2014〕156號(hào)）規(guī)定：“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系?！?/span>

第四，《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)<政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法>的通知》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)）第二十二條規(guī)定，“參加PPP項(xiàng)目采購活動(dòng)的社會(huì)資本對(duì)采購活動(dòng)的詢問、質(zhì)疑和投訴，依照有關(guān)政府采購法律制度規(guī)定執(zhí)行。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟?！?/span>

由此可以看出，《行政協(xié)議司法解釋》出臺(tái)前，政策層面PPP協(xié)議一直以來被視為民事合同，通過仲裁或者民事訴訟方式解決爭(zhēng)議。

PPP協(xié)議的適用范圍有新規(guī)制

2015年1月1日我國實(shí)施新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》，其中首次對(duì)行政協(xié)議訴訟作出明確規(guī)定。另外，同年實(shí)施的《行政訴訟法適用解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)）第十一條第一款中，行政協(xié)議被定義為:“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo),在法定職責(zé)范圍內(nèi),與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。《行政協(xié)議司法解釋》對(duì)于行政協(xié)議的定義與《行政訴訟法適用解釋》幾乎一致，均要求四個(gè)要素。即，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第一條規(guī)定，PPP協(xié)議是否屬于行政協(xié)議需要綜合判斷，即行政協(xié)議內(nèi)涵應(yīng)包括四個(gè)要素：一是主體要素，必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；二是目的要素，必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。因此，不是所有的PPP協(xié)議都屬于行政協(xié)議，只有符合前述四個(gè)要素的PPP協(xié)議，才是符合行政協(xié)議定義的PPP協(xié)議。

此外，最高法行政庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》答記者問時(shí)還就PPP協(xié)議性質(zhì)的問題補(bǔ)充道：“政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，又稱為PPP協(xié)議、公私合作協(xié)議，是行政機(jī)關(guān)利用社會(huì)資本進(jìn)行相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施等投資合作的協(xié)議，此類協(xié)議對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響巨大?？紤]到這類協(xié)議大多數(shù)情況下是以“合同群”的方式存在，既有行政協(xié)議，也有少數(shù)的民事合同。因此，人民法院審理這類協(xié)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)審查涉案協(xié)議是否符合本司法解釋關(guān)于行政協(xié)議的要素。人民法院審理這些涉及政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等符合行政協(xié)議本質(zhì)的公私合作協(xié)議，將有利于保障國家利益和社會(huì)公共利益，有利于保障社會(huì)資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，有利于非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?！?/span>

被界定為行政協(xié)議后的PPP協(xié)議爭(zhēng)議解決

當(dāng)PPP協(xié)議被界定為行政協(xié)議后（符合行政協(xié)議四要素），PPP合同發(fā)生糾紛時(shí)，將突破民事合同的一些原則。

首先，PPP合同作為行政協(xié)議發(fā)生訴訟糾紛時(shí)，“民可告官，官不可告民”。即，原告只能是社會(huì)資本方，不允許政府方作為原告起訴社會(huì)資本方。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第四條第一款：“因行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等發(fā)生糾紛，公民、法人或者其他組織作為原告，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”第六條：“人民法院受理行政協(xié)議案件后，被告就該協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，人民法院不予準(zhǔn)許?！?/span>

如果出現(xiàn)社會(huì)資本方違約的情況，政府方可根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第二十四條內(nèi)容的“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！?/span>

其次，PPP合同作為行政協(xié)議發(fā)生訴訟糾紛時(shí)，人民法院審理案件時(shí)對(duì)被告的行政行為的審查不受原告訴訟請(qǐng)求的限制，可對(duì)被告的行政行為的合法性作全面審查。這一點(diǎn)與民事訴訟大為不同。民訴處分原則規(guī)定，當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時(shí)或何種內(nèi)容、范圍對(duì)何人起訴，原則上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)，法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于被動(dòng)消極的地位。根據(jù)處分原則的這一要求，民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人在訴訟中對(duì)其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分權(quán)以及方式都有具體規(guī)定，比如起訴制度、上訴制度、撤訴制度等。

因此，PPP協(xié)議發(fā)生糾紛時(shí)，社會(huì)資本方起訴政府方后，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第十一條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。原告認(rèn)為被告未依法或者未按照約定履行行政協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)其訴訟請(qǐng)求，對(duì)被告是否具有相應(yīng)義務(wù)或者履行相應(yīng)義務(wù)等進(jìn)行審查?！?/span>

再其次，PPP合同作為行政協(xié)議發(fā)生訴訟糾紛時(shí)，解決爭(zhēng)議的方式不可采用仲裁。眾所周知，仲裁是目前國際商事領(lǐng)域普遍采用的解決經(jīng)濟(jì)糾紛的有效途徑。與訴訟相比具有快捷性、保密性、靈活性等優(yōu)點(diǎn)。由《中華人民共和國仲裁法》第三條可知：“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁”。因此，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第二十七條規(guī)定，PPP合同作為行政協(xié)議發(fā)生訴訟時(shí)，人民法院審理PPP協(xié)議糾紛案件時(shí)，程序方面應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，才參照適用民事訴訟法的規(guī)定。

最后，PPP合同作為行政協(xié)議發(fā)生訴訟糾紛時(shí)，根據(jù)行政協(xié)議爭(zhēng)議內(nèi)容的不同，適用的訴訟時(shí)效不同。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第二十五條：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定；對(duì)行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定?！?/span>

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