基于提供更好公共服務(wù)之政府采購合同性質(zhì)反思（下）

基于提供更好公共服務(wù)之政府采購合同性質(zhì)反思（下）

■ 成協(xié)中

政府采購合同定性的反思

盡管現(xiàn)行《政府采購法》對于政府采購合同的法律適用做出了原則性規(guī)定，但在政府采購的規(guī)模日趨擴(kuò)大、政府采購的價值更加多元、政府采購的目標(biāo)更加綜合的背景下，此種規(guī)定也存在值得進(jìn)一步反思的空間。

第一，政府采購程序和政府采購合同的性質(zhì)是否具有同一性？對于該問題，有兩種不同的認(rèn)識。一種是認(rèn)為采購程序與合同的性質(zhì)是同一的，要么完全是行政性的，要么完全是私法性的；另一種則認(rèn)為采購程序和采購合同的性質(zhì)可以不同，締約階段屬于行政性質(zhì)，而采購合同屬于私法性質(zhì)。對此，筆者傾向于認(rèn)為，采購程序的性質(zhì)和采購合同的性質(zhì)并無必然之關(guān)聯(lián)，二者既可以統(tǒng)一，也可以存在差別。

第二，財政部門的監(jiān)督管理職能是否影響政府采購合同的性質(zhì)？部分學(xué)者認(rèn)為財政部門可以對政府采購合同的履約情況進(jìn)行監(jiān)督，從而認(rèn)定政府采購合同不屬于民事合同。筆者認(rèn)為，二者之間不具有直接的關(guān)聯(lián)性。財政部門作為行業(yè)主管部門，在財政管理領(lǐng)域享有普遍性的管轄權(quán)。無論政府采購合同是否做出約定，財政部門都有權(quán)對公共財政資金的使用情況進(jìn)行監(jiān)督。財政部門享有的監(jiān)督管理權(quán)不能作為判定政府采購合同性質(zhì)的影響因素。

第三，政府采購合同的性質(zhì)是否具有同一性？現(xiàn)行《政府采購法》對此作了簡單化的處理，規(guī)定統(tǒng)一適用《合同法》，并未為政策性強(qiáng)的采購活動適用公法留下空間。也正是在這一點上，大部分公法學(xué)者持有不同意見。中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、教授王利明在《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第一條、第二條》一文中對行政協(xié)議的現(xiàn)有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，提出“行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別在于，當(dāng)行政機(jī)關(guān)以公權(quán)力行使者的身份與相對人訂立合同時，其本質(zhì)上并不是一種市場交易行為，而仍然是一種行政權(quán)的行使方式?！辈糠止▽W(xué)者也提出要以行政法上的權(quán)利義務(wù)作為區(qū)分行政協(xié)議與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，基于政府采購對象本身的多樣性和政府采購價值目標(biāo)的多元性，政府采購合同的性質(zhì)不能做簡單化的認(rèn)定，基于采購對象和價值目標(biāo)而進(jìn)行類型化的區(qū)分更加合理。簡言之，如果政府采購的內(nèi)容只是一般的商品和服務(wù)，并不直接體現(xiàn)公權(quán)力因素和公共服務(wù)的內(nèi)容，那么此類政府采購可以歸入民事合同的范疇；相反，如果政府采購的內(nèi)容直接體現(xiàn)了公權(quán)力因素，直接服務(wù)于公共服務(wù)，那么，該類政府采購合同將其歸入行政協(xié)議的范疇，就更具有合理性。

第四，政府采購合同是否需要承認(rèn)公共機(jī)構(gòu)的行政優(yōu)益權(quán)？清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授陳天昊，在《行政協(xié)議中的平等原則——比較法視角下民法、行政法交叉透視研究》一文中提到，從法國法的經(jīng)驗來看，行政優(yōu)益權(quán)并非必須在合同中做出約定。1910年3月11日的法國電車總公司案確立了行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的單方變更權(quán)。行政法院判決指出：“為了公共利益的需要，行政主體享有要求作出必要變更的權(quán)利，以確保相關(guān)公共服務(wù)的正常運作。”而且此種權(quán)利被確認(rèn)為一種客觀權(quán)力，即非源于雙方當(dāng)事人之主觀約定的權(quán)力。需要注意的是，無論是單方變更權(quán)，還是單方解除權(quán)，其對法的安定性以及對行政管理相對人利益的威脅，都不應(yīng)該被夸大，它們的實施不僅受到了非常嚴(yán)格的限制，而且協(xié)議相對人也被賦予了充分的保障性權(quán)利。在目前的政府采購中，由于沒有區(qū)分一般性的商品和服務(wù)采購與政策性采購，行政機(jī)關(guān)的單方優(yōu)益權(quán)也難以確立和保障。但如果未來修法，擴(kuò)大政府采購的范圍，特別是將公共工程和政策類采購納入其中，那么，為確保公共服務(wù)的質(zhì)量和效率，賦予或認(rèn)可采購方以必要的行政優(yōu)益權(quán)就極為必要。當(dāng)然，承認(rèn)此種優(yōu)益權(quán)的前提自然是認(rèn)可此種合同的行政性質(zhì)，在民事合同中自然沒有行政優(yōu)益權(quán)的用武之地。

第五，行政機(jī)關(guān)可否在政府采購合同之外來行使行政權(quán)力？這也是民法學(xué)界和行政法學(xué)界經(jīng)常爭論的一個熱點問題。不少民法學(xué)者主張，只要行政機(jī)關(guān)與私人主體達(dá)成合意簽訂合同，其就只能依照合同的約定來行使權(quán)利履行義務(wù)，而不能在合同之外行使公共權(quán)力，否則就構(gòu)成了“既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員”，有違基本的公正原則。這種擔(dān)憂不無道理，但并不全面。雙方對行政協(xié)議邊界問題的爭議,其實可以歸結(jié)為如下問題,即:公共機(jī)構(gòu)通過訂立合同的方式介入哪些領(lǐng)域時,其仍然可以保留作為“公共事務(wù)管理者”的身份,進(jìn)而能夠在必要時突破合同約定、直接干預(yù)合同的履行。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，并不因其與私人簽訂了民事合同而瓦解。行政機(jī)關(guān)與相對人之間形成行政協(xié)議法律關(guān)系后，并不必然因之喪失對相關(guān)事務(wù)的法定管理權(quán)。在協(xié)議履行不能或無法基于協(xié)議約定解決問題時，基于行政需求與法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)仍然有權(quán)作出單方處置。行政機(jī)關(guān)此時作出的行為不再是協(xié)議項下的履行協(xié)議行為，亦非從行政協(xié)議中拆分出來的具有行政性內(nèi)容的部分，而是基于法定權(quán)限另行作出的職務(wù)行為。當(dāng)然，此時，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使仍然要受行政合法性原則的拘束，滿足法定條件和依照法定程序來行使。

第六，將所有政府采購合同都作為私法合同來對待，過于簡單和單一，容易導(dǎo)致部分政府采購合同的政策性目標(biāo)難以實現(xiàn)。特別是部分政府采購是公共機(jī)構(gòu)通過私法手段直接提供公共服務(wù)，將此種采購合同完全納入私法軌道，既可能導(dǎo)致公共主體以私法人身份規(guī)避公共責(zé)任，出現(xiàn)“遁入私法”的現(xiàn)象，更可能導(dǎo)致公共服務(wù)的質(zhì)量難以適應(yīng)日趨變化和復(fù)雜的社會需求。從私法的角度看，其會更加忠誠于契約自由，更加重視維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定性；而從公法的角度看，合同關(guān)系穩(wěn)定只是行政合同價值的一個方面，如何確保公共服務(wù)的質(zhì)量和高效，才是政府采購合同制度更應(yīng)關(guān)注的命題。

（作者單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院）

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