平衡把握“兼投不兼中”原則

【實(shí)務(wù)探討】

平衡把握“兼投不兼中”原則

■ 李承蔚

近年來，“兼投不兼中”原則在政府采購活動(dòng)中得到了較為廣泛的應(yīng)用。日前，云南省財(cái)政廳就受理了一起關(guān)于規(guī)定“兼投不兼中”原則政府采購項(xiàng)目的投訴，經(jīng)審查，云南省財(cái)政廳認(rèn)為投訴成立，遂根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)）第三十一條的規(guī)定，責(zé)令采購人修改招標(biāo)文件后重新開展采購活動(dòng)。

一石激起千層浪，這一處理決定引起了政府采購行業(yè)的熱烈討論，對(duì)此，筆者也來談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

何謂“兼投不兼中”原則

從定義方面來看，以公開招標(biāo)項(xiàng)目為例，“兼投不兼中”原則大意指某項(xiàng)目設(shè)多個(gè)標(biāo)段，允許潛在供應(yīng)商或投標(biāo)人根據(jù)各自需要自由選擇標(biāo)段進(jìn)行響應(yīng)，事后經(jīng)評(píng)審，若同一供應(yīng)商在兩個(gè)及以上標(biāo)段排名均為第一名中標(biāo)、成交候選人時(shí)，只允許該供應(yīng)商選擇其中一個(gè)標(biāo)段進(jìn)行履約。

對(duì)于如何適用“兼投不兼中”原則，在實(shí)務(wù)操作中，究竟應(yīng)該是采購人來決定不同標(biāo)段的中標(biāo)、成交供應(yīng)商，還是由供應(yīng)商自主選擇，業(yè)界大致存有以下三種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由采購人決定。理由為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第四十三條第一款的規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)自收到評(píng)審報(bào)告之日起5個(gè)工作日內(nèi)，在評(píng)審報(bào)告推薦的中標(biāo)或者成交候選人中按順序確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。另外，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》中也有類似規(guī)定，其第四十條第二款明確，招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的書面評(píng)標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人?？梢?，法律賦予了采購人或招標(biāo)人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的權(quán)利。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在遵循“兼投不兼中”的原則下，因供應(yīng)商同時(shí)中標(biāo)或滿足了兩個(gè)以上標(biāo)段的條件，“兩利相權(quán)取其重”，應(yīng)由成交供應(yīng)商或中標(biāo)候選人自行選擇。這也符合供應(yīng)商追求己方利益最大化原則，亦體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下追求經(jīng)濟(jì)效益的原則。

同時(shí)，對(duì)采購人而言，經(jīng)評(píng)審排名為第一名的中標(biāo)、成交候選人，是相較于其他參與響應(yīng)采購項(xiàng)目的全體供應(yīng)商而言“最優(yōu)秀”的供應(yīng)商。因此，對(duì)采購人來講并無任何利益上的實(shí)質(zhì)性損害。

此外，還有一種觀點(diǎn)提出了折衷方案。也就是說，兼顧采購人、中標(biāo)、成交候選人各方利益，綜合對(duì)比進(jìn)行選擇。換句話說，既不能完全由采購人說了算，也不能任由中標(biāo)、成交候選人自由決定，而是綜合對(duì)比，相互溝通，達(dá)成共識(shí)，如此更利于后續(xù)合同的履行。

該方案看似完美、科學(xué)，可在實(shí)際操作中，卻甚為困難，尤其雙方達(dá)不成共識(shí)時(shí)，如何處理？筆者認(rèn)為，不無疑問，較為妥當(dāng)?shù)姆绞綉?yīng)以中標(biāo)、成交候選人的選擇為準(zhǔn)，這樣做更符合政府采購的實(shí)質(zhì)性公平與公正。

“兼投不兼中”原則的習(xí)慣做法與法律規(guī)定是否沖突

“兼投不兼中”原則在政府采購領(lǐng)域或招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域存續(xù)已久，漸漸成為了業(yè)界的一種習(xí)慣做法。

對(duì)于采購人而言，之所以設(shè)置“兼投不兼中”原則，大致原因在于，一些政府采購項(xiàng)目的時(shí)間較為緊張，涉及內(nèi)容龐雜，如果機(jī)械適用政府采購相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)定選擇排名第一的中標(biāo)、成交候選人為最終“履約人”，將導(dǎo)致在規(guī)定時(shí)間或質(zhì)量要求下難以完成相關(guān)項(xiàng)目，從而失去政府采購優(yōu)化選擇的意義；同時(shí)，客觀上還容易導(dǎo)致一些企業(yè)達(dá)成私下聯(lián)盟，堂而皇之進(jìn)行“圍標(biāo)”。

此外，從維護(hù)中小企業(yè)，或機(jī)會(huì)均等角度來看，排除“兼投不兼中”原則的適用，政府采購容易成為少數(shù)實(shí)力雄厚企業(yè)的“圍獵游戲”，從而對(duì)其他供應(yīng)商造成不公平。

因此，如果不采取“兼投不兼中”的原則，將陷入多方受損的“怪圈”。即，一方面，成交供應(yīng)商沒有足夠的實(shí)力或精力暇顧全部項(xiàng)目，給采購人造成嚴(yán)重影響或?qū)е聯(lián)p失；另一方面，其他供應(yīng)商又不能參與采購項(xiàng)目。最終受損的不只是采購人，成交供應(yīng)商以及參與但卻未中選的供應(yīng)商也將蒙受一定的損失。

不過，業(yè)界也有不同的聲音。如，亦有一部分人認(rèn)為采購人規(guī)定“兼投不兼中”內(nèi)容屬于設(shè)置“不合理?xiàng)l件”，至少違背了《實(shí)施條例》第二十條第八項(xiàng)的規(guī)定，屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇，限制、排斥潛在供應(yīng)商的情形。

目前，對(duì)于能否規(guī)定“兼投不兼中”原則，至少存在支持和反對(duì)“兩派陣營(yíng)”。尤其是在云南省財(cái)政廳對(duì)“兼投不兼中”一案中作出的投訴處理決定，表明云南省地方政府對(duì)“兼投不兼中”原則的官方態(tài)度，至少說明“兼投不兼中”原則的確存有設(shè)置“不合理?xiàng)l件”的客觀事實(shí)，從而為法律法規(guī)所不允許。

因此，“兼投不兼中”原則并非為行業(yè)的習(xí)慣做法就可以大行其道、屢試不爽。主管部門在具體個(gè)案考察，或供應(yīng)商對(duì)法律法規(guī)深入研讀的基礎(chǔ)上，對(duì)某些傳統(tǒng)的做法提出異議或質(zhì)疑，抑或監(jiān)管糾錯(cuò)時(shí)，若發(fā)現(xiàn)某些情形已不合時(shí)宜，便需要調(diào)整。云南省財(cái)政廳的投訴處理決定即是矯正“兼投不兼中”原則做法的鮮活實(shí)例。

“兼投不兼中”原則可否繼續(xù)適用

“兼投不兼中”原則原本為行業(yè)的習(xí)慣做法，可當(dāng)有供應(yīng)商提出質(zhì)疑或異議時(shí)，將面臨責(zé)令改正的風(fēng)險(xiǎn)。

然而在現(xiàn)實(shí)中，有些采購項(xiàng)目涉及資金、工期、人員等方方面面，一旦兩個(gè)以上標(biāo)段統(tǒng)歸某一家供應(yīng)商時(shí)，的確會(huì)導(dǎo)致成交供應(yīng)商難以如約完成該采購項(xiàng)目。在這樣的情形下，若仍堅(jiān)持以“兼投不兼中”原則作為“設(shè)置不合理?xiàng)l件”的情形，只不過遵守了該法律法規(guī)所規(guī)定的“形”，而未恪守法律法規(guī)所秉承的實(shí)質(zhì)“公平正義”的“神”。正如莊子所謂的“小知”與“大知”的區(qū)別。

因此，筆者以為，對(duì)于是否適用“兼投不兼中”原則，需根據(jù)具體項(xiàng)目進(jìn)行選擇，不可“一刀切”。比如，對(duì)于采購貨物問題，若不是疫情這樣突發(fā)事件所導(dǎo)致的需求過旺情形，嚴(yán)格而論，是沒有必要要求“兼投不兼中”原則的；對(duì)于工程，服務(wù)等需求，就需要根據(jù)情形，考慮是否受制于資金、人員、工期等因素進(jìn)行具體考察。

因此，采購人在編制采購文件時(shí)，對(duì)是否規(guī)定“兼投不兼中”原則，需根據(jù)具體項(xiàng)目進(jìn)行論證和考量。若經(jīng)論證確需規(guī)定“兼投不兼中”原則的，在論證或?qū)嵶C基礎(chǔ)上妥善規(guī)定。

對(duì)投訴情形，監(jiān)管部門亦不必一律進(jìn)行否定，仍需結(jié)合具體項(xiàng)目進(jìn)行個(gè)案考察，從而兼顧采購人具體項(xiàng)目的情況以及供應(yīng)商參與響應(yīng)的利益，以維護(hù)實(shí)質(zhì)性公平和誠(chéng)實(shí)信用原則。

把握平衡，讓“兼投不兼中”原則在實(shí)踐中真正發(fā)揮效用

“兼投不兼中”原則既不是采購人“?；ㄇ弧钡墓ぞ?，亦不是供應(yīng)商尋求不當(dāng)機(jī)會(huì)的道具，更不是監(jiān)管部門濫用權(quán)力的“骰子”。

“兼投不兼中”原則從客觀上的確可以抑制機(jī)會(huì)或資源向少數(shù)供應(yīng)商集中，為更多供應(yīng)商提供公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。可是任何原則或規(guī)則都有其具體適用條件，而不是漫無邊際、罔顧適用條件的。

因此，一方面需要客觀尊重“兼投不兼中”原則的具體適用，另一方面又要監(jiān)督審查“兼投不兼中”原則的濫用。唯有兼顧和平衡兩者，才能發(fā)揮“兼投不兼中”原則的真正功能和效用。

（作者單位：上海市海華永泰（昆明）律師事務(wù)所）

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