關(guān)聯(lián)企業(yè)參與政采亟需“撥開迷霧”

【實務(wù)探討】

關(guān)聯(lián)企業(yè)參與政采亟需“撥開迷霧”

編者按：“母子公司”“兄弟公司”“夫妻店”……此類關(guān)聯(lián)企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)在政府采購活動中，令人迷惑的同時，也常常引發(fā)質(zhì)疑投訴，更是政府采購關(guān)注的焦點。那么，是否要對關(guān)聯(lián)企業(yè)作相關(guān)限制，還是一視同仁？業(yè)界目前仍沒有統(tǒng)一的答案。本文從一起具體案例入手，對關(guān)聯(lián)企業(yè)參與政府采購活動的情形進行分析，并提出相關(guān)建議。此乃一家之言，希望引起關(guān)注和探討。

■ 李瑩 呂琨

案情概述

《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項目》中標(biāo)結(jié)果公告期間，負責(zé)該項目的代理機構(gòu)收到供應(yīng)商質(zhì)疑函，質(zhì)疑內(nèi)容為：中標(biāo)供應(yīng)商A與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項目方案編制》的成交供應(yīng)商B同屬某集團公司控股，作為方案編制的供應(yīng)商，B公司對A公司的中標(biāo)起到“量身定制”的作用，從而損害了其他參與競爭的供應(yīng)商的合法權(quán)益，違反了公平公正的原則。質(zhì)疑供應(yīng)商同時提供了工商信息查詢截圖，截圖顯示，A、B兩家公司均屬于某集團公司100%控股，但法人代表、高管均不相同。

采購代理機構(gòu)答復(fù)：1.《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項目》與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項目方案編制》屬于兩個不同的合同項，且A、B兩家公司未共同參與某一項目； 2.B公司并沒有參與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項目》的采購活動；3.沒有證據(jù)顯示A、B公司存在違反政府采購法律法規(guī)或損害其他相關(guān)供應(yīng)商權(quán)益的情形；4.招標(biāo)文件根據(jù)采購人實際要求進行編制，法定時間內(nèi)沒有供應(yīng)商提出質(zhì)疑，不存在所謂的“量身定制”情況。

問題引出

問題1：同屬一個集團（母公司）的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以參與同一項目（合同項）的投標(biāo)？

《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十八條規(guī)定：“單位負責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動?！?/span>

單位負責(zé)人，指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的代表單位行使職權(quán)的主要負責(zé)人（引自《釋義》，以下簡稱《釋義》）。案例中，兩家供應(yīng)商的單位負責(zé)人并非同一人。

控股關(guān)系，是指單位或個人股東的控股關(guān)系（引自《釋義》）。案例中，兩家公司雖被同一股東控股，但互相之間并無持股比例產(chǎn)生的“絕對或相對控股關(guān)系”。

管理關(guān)系，指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理的關(guān)系，如一些上下級關(guān)系的事業(yè)單位和團體組織（引自《釋義》）。案例中，兩家公司均為獨立的法人企業(yè)，無法證明存在管理關(guān)系。

《實施條例》第七十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于惡意串通。”其中包括“（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動”?！夺屃x》進一步明確，構(gòu)成本項規(guī)定的串通行為應(yīng)具備兩個要件：一是同一采購項目的不同供應(yīng)商屬于同一組織成員；二是參加采購活動的不同供應(yīng)商按照該組織要求在同一采購項目中采取協(xié)同行動。

綜上，同屬一個集團（母公司）的子公司或同一股東控股的公司只要不存在《實施條例》的限制情形、不存在惡意串通的情形，可以參與同一項目（同一合同項）的投標(biāo)。

問題2：同屬一個集團（母公司）的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以分別參加項目不同階段的政府采購活動？

《實施條例》第十八條規(guī)定：“除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。”該條款出臺的初衷是，“為項目提供過整體設(shè)計、規(guī)范編制服務(wù)的供應(yīng)商，在理解及把握采購內(nèi)容方面具有一定優(yōu)勢，或者其在設(shè)計、規(guī)范編制時可能暗含有利于自身參加競爭的內(nèi)容，違反公平競爭原則”。（引自《釋義》）

很明顯，上述規(guī)定針對的是供應(yīng)商不能參與可能違反公平競爭原則的多階段政府采購活動，但并未限制關(guān)聯(lián)公司參與其中。因此，同屬一個集團（母公司）的子公司或同一股東控股下的不同公司，可以分別參與項目不同階段的政府采購活動。

現(xiàn)實情況

雖然法律法規(guī)并不禁止，但采購活動出現(xiàn)案例中類似關(guān)聯(lián)企業(yè)時，總會讓人浮想聯(lián)翩：兩個兄弟公司投一個項目，難免形成利益共同體；在作項目前期方案編制或設(shè)計時，給自家兄弟“留后手”，從而對其他供應(yīng)商造成不公......

而這些，因為缺乏必要的證據(jù)材料而只能停留在“問號”階段。

實踐中，還有諸多關(guān)聯(lián)企業(yè)參與采購活動的情況。如，不同供應(yīng)商的單位負責(zé)人為夫妻關(guān)系；不同供應(yīng)商的單位負責(zé)人為直系血親、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系；不同供應(yīng)商之間股東互持股份；不同供應(yīng)商之間高管互相任職等等。

對策建議

法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)進一步作出完善，進一步保障公平交易規(guī)則。筆者建議：

法律法規(guī)修訂完善時，根據(jù)現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)關(guān)系限制條款，進一步分析還有哪些關(guān)聯(lián)關(guān)系可能造成“不公平、不公正”情況，對常見的諸如“不同供應(yīng)商互相持股”“夫妻或兄弟姐妹控制項目”等情形，應(yīng)進行限制。

結(jié)合《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，將所有可能存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系進行羅列或定義，在資格審查環(huán)節(jié)通過市場監(jiān)督部門官網(wǎng)查詢供應(yīng)商之間是否存在羅列的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并就如下情形進行處理：

當(dāng)關(guān)聯(lián)公司出現(xiàn)在同一合同項時，除了已明確禁止（限制）的情形，其余情形可參照財政部《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財辦庫〔2003〕38號）的規(guī)定：“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個供應(yīng)商計算”，即可明確“兩個以上關(guān)聯(lián)供應(yīng)商參與同一合同項投標(biāo)時，只能作為一個供應(yīng)商計算”，并首先判斷有效供應(yīng)商是否滿3家：當(dāng)供應(yīng)商不滿足3家時，項目作廢標(biāo)處理；當(dāng)供應(yīng)商滿足3家時，關(guān)聯(lián)公司的報價最低者進入評標(biāo)程序。

關(guān)聯(lián)公司之間自然也可能存在“日常競爭”的情況，其參與同一合同項投標(biāo)時，可以提供有關(guān)材料證明近3年彼此一直存在公開競爭關(guān)系，采購人或評審委員會應(yīng)當(dāng)允許其參與同一合同項的投標(biāo)。

采購人根據(jù)項目情況，在法律法規(guī)規(guī)定的情形之外，可進一步對關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)進行禁止（限制）。比如案例中若能判斷到可能存在“設(shè)計為施工提供便利”的情況，便可規(guī)定方案編制的中標(biāo)供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)公司不允許在后期施工階段進行投標(biāo)。

另外，若關(guān)聯(lián)公司之間存在串通投標(biāo)或其他違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)進行警示并向政府采購監(jiān)管部門上報。

（作者單位：貴州衛(wèi)虹招標(biāo)有限公司）

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