美國精細化扶持小企業(yè)發(fā)展的啟示

【域外法眼·政府采購與中小微企業(yè)】

美國精細化扶持小企業(yè)發(fā)展的啟示

——從一起美國小企業(yè)政府采購訴訟案談起

■ 本報記者 楊文君

案情概述

在美國教育部的學生貸款服務(wù)招標采購項目中，一家名為“Emergency Planning Management”（簡稱“EPM”）的小型企業(yè)提出標前抗議，該企業(yè)主要經(jīng)營“債務(wù)追收”的業(yè)務(wù)，其聲稱，教育部將收款服務(wù)同其他貸款服務(wù)合并為一個采購需求的做法不合理，同時，該項目設(shè)置的HUBZone計劃（該計劃在后文解釋）亦不合理，這樣做排斥了小企業(yè)的競爭性參與。

經(jīng)查，美國聯(lián)邦巡回法院表示，教育部在提出采購需求前做了充分的市場調(diào)研，并邀請相關(guān)專家進行論證，采購需求的提出并無不合理之處。

最后，法院駁回了EPM的訴訟請求。

各方觀點

EPM公司（原告，潛在供應(yīng)商）：

1.債務(wù)追收服務(wù)和其他貸款服務(wù)的合并不利于小型企業(yè)參與競爭?！缎∑髽I(yè)法》規(guī)定，采購人必須“避免不必要和不合理的捆綁式采購要求，以免排斥小企業(yè)參與競爭” 根據(jù)該法案，如需合并采購需求，采購人應(yīng)（1）進行市場研究，以確定是否有必要進行合并，并證明其合理性；（2）將其調(diào)查結(jié)果通知小企業(yè)管理局（SBA）。此外，《聯(lián)邦采購條例》（FAR）要求承包商在發(fā)出捆綁式招標書前30天通知現(xiàn)任承包商。但是，采購人可以自由決定自己的需求。

2.教育部并沒有提前30天通知我公司，告知已合并采購需求。

3.采購人傾向于HUBZone計劃，從而排斥了像我公司這樣的小型企業(yè)。

教育部（被告，采購人）：

1. 我單位進行了相關(guān)市場研究，并咨詢了有關(guān)專家，還聘請了專業(yè)公司以確定“同類最佳的收款方式”。

2. EPM不是我們現(xiàn)任的供應(yīng)商，對其不作通知并不損害EPM的利益。

3.采購官通過研究確定，對此項目感興趣的公司大約有60家。 在第一階段的招標項目中，有40家企業(yè)參與響應(yīng)，其中4家是小型企業(yè)。經(jīng)分析，這4家小型企業(yè)并不能進入第二階段的招標。最后，我們得出結(jié)論：“沒有合理預(yù)期從兩個或兩個以上負責任的小型企業(yè)那里獲取報價，小型企業(yè)在市場價格、質(zhì)量和交貨方面不具有競爭力”，因此我們沒有義務(wù)將采購份額留給小企業(yè)。

美國聯(lián)邦巡回法院：

1.無論《小企業(yè)法》“反捆綁”的條款是否適用，當教育部在確定有必要、合理地合并采購要求之前進行了廣泛的市場研究時，采購都可能有效。

2.管理記錄顯示，教育部不僅將招標程序（包括修改）報告至小企業(yè)管理局，而且還向小企業(yè)管理局提供了《小企業(yè)參與計劃》的草案。

3.教育部意識到了對小企業(yè)的潛在影響，并努力促進其參與。 如，采購需求提出：“向所有實體……包括小型企業(yè)開放”，并允許供應(yīng)商在提交投標文件時以聯(lián)合體形式參與。再如，教育部還要求要約人提交一份詳細的《小企業(yè)參與計劃》，其中包括一個目標，即小型企業(yè)執(zhí)行32％的分包工作。EPM的論點忽略了它可以通過聯(lián)合體或作為分包商來參與競爭。

4.美國國會于1953年頒布了《小企業(yè)法》，以保護小企業(yè)的利益。該法案將小型企業(yè)參與聯(lián)邦合同授予的目標定為23％。除了一般措施外，該法案還包含有利于某些小型企業(yè)的計劃， 如HUBZone計劃（Historically Underutilized Business Zone，簡稱“HUBZone”）。即，HUBZone計劃是指鼓勵位于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的小企業(yè)參與政府采購。根據(jù)HUBZone計劃，采購人應(yīng)將合同總價值的3％留給來自HUBZone地區(qū)的小企業(yè)。

該項目的采購需求明確提出，可分包32%的合同給小型企業(yè)，同時，要約人必須提交《小企業(yè)參與計劃》，包括HUBZone計劃。

該需求設(shè)置一方面沒有妨礙《小企業(yè)法》總體目標的實現(xiàn)，即給予小企業(yè)合同份額的23%；另一方面，本項目的《小企業(yè)管理計劃》明確指出，HUBZone的要求“可能使得小型企業(yè)分包金額的占比超過32％?！边@一需求已經(jīng)超出了相關(guān)法律的規(guī)定。

5.EPM無法確定采購需求的設(shè)置給其造成了何種無法彌補的損失。

實踐啟示

本案的核心爭議點在于，EPM認為教育部合并債務(wù)追收與其他貸款服務(wù)的做法致使作為主營債務(wù)追收業(yè)務(wù)的小企業(yè)EPM無用武之地，于是，其引用美國《小企業(yè)法》中“采購人必須避免不必要和不合理的捆綁式采購需求，以免排斥小企業(yè)參與競爭”的規(guī)定，向法院提起了訴訟。

但美國的《小企業(yè)法》還規(guī)定，如需合并采購需求，采購人應(yīng)進行市場研究，以確定是否有必要進行合并，并證明其合理性。經(jīng)查，教育部確實經(jīng)過了細致的市場調(diào)研和專家論證，最終才合并了采購需求。

可見，EPM作為小型企業(yè)并沒有“領(lǐng)略”《小企業(yè)法》中的相關(guān)規(guī)定，而是刻板僵化地依據(jù)其中的條款提起訴訟，最終導致自己訴訟失敗。

這也提示我國的中小企業(yè)，無論是為了參與政府采購，還是為了維護自身的合法權(quán)益，都應(yīng)認真學習我國政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展的相關(guān)辦法，以免讓自己錯失競爭的機會或在質(zhì)疑投訴中浪費過多的成本。

此外，上述案例有一點做法也為我國制定政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展政策提供了一定參考。根據(jù)美國《小企業(yè)法》的規(guī)定，小企業(yè)分為多種類型，其中就包括HUBZone計劃型小企業(yè)，即位于未曾充分利用的商業(yè)區(qū)中的合格小企業(yè)?！缎∑髽I(yè)法》規(guī)定，政府采購應(yīng)向此類小企業(yè)提供幫助，以增加這些地區(qū)的就業(yè)機會、投資并促進經(jīng)濟發(fā)展。

根據(jù)我國《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》，我國只是區(qū)分了不同行業(yè)的中小企業(yè)，并向符合劃行標準的中小企業(yè)給予政府采購政策優(yōu)惠。而美國的上述規(guī)定，將經(jīng)濟發(fā)展不等的各地區(qū)的中小企業(yè)再加以區(qū)分，并給予一定的政策紅利，這在促進中小企業(yè)發(fā)展的同時，也考慮到了區(qū)域均衡發(fā)展的需要。美國的這一規(guī)定，也為我國的政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展指出了一條可參考的“路線”。

當然，正如本案所爭議的那樣，政府采購在發(fā)揮政策功能的同時，也要兼顧好各類企業(yè)的公平競爭關(guān)系，這本身也是優(yōu)化營商環(huán)境的要求和宗旨之一。在這方面，“魚”和“熊掌”要兼得。

（本文根據(jù)美國聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國語大學焦洪寶提供）

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