以法律視角談《政府采購法》修訂的起承轉(zhuǎn)合

以法律視角談《政府采購法》修訂的起承轉(zhuǎn)合

■ 孫學(xué)博

財(cái)政部今年2月26日公開“財(cái)政部2020年立法工作安排”將《政府采購法》及其實(shí)施條例修訂列入其中。不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，被提上議程的修法工作，將解決政府采購領(lǐng)域?qū)嵺`中面臨的諸多難題。從法律的視角看，隨著《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的頒布實(shí)施，《政府采購法》的修訂需面臨和解決的問題或許不僅限于財(cái)政視角下的政府采購層面。

從憲法視角看，《政府采購法》不應(yīng)僅是一部部門法，它應(yīng)該是一部規(guī)制國家機(jī)關(guān)行使采購權(quán)利的憲法性文件。因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)采購貨物的質(zhì)量高低關(guān)系到政府行政效率的高低，關(guān)系到全體國民的根本和基本利益。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第五條所述：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！倍陨细鳈C(jī)構(gòu)的采購亦受《政府采購法》的調(diào)整或授權(quán)有關(guān)部門進(jìn)行管理。因此，《政府采購法》的修訂應(yīng)該建立在這一個(gè)憲法基礎(chǔ)上，而非僅限于解決“政府采購程序中”出現(xiàn)的問題。

從行政法的視角看，如何重塑一套行之有效的制度，使采購人購買到“物有所值”的貨物或服務(wù)是修訂《政府采購法》的核心問題。但在解決這一問題時(shí)，有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)需要關(guān)注：一是《政府采購法》與行政程序法的銜接問題。由于《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定被告僅為行政機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致政府采購過程中，案件最終以監(jiān)督管理部門為被告。這樣，一方面違背了責(zé)任自負(fù)原則。所謂，責(zé)任自負(fù)原則是指凡是實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對自己的違法行為或違約行為負(fù)責(zé)，必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任同時(shí)，沒有法律規(guī)定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，國家機(jī)關(guān)或其他社會組織不得沒有法律依據(jù)而追究與違法行為者或違約行為者雖有血緣等關(guān)系而無違法行為或違約行為的人的責(zé)任，防止株連或變相株連；另一方面也導(dǎo)致糾紛解決程序冗長的問題。二是政府采購爭議糾紛解決問題?！兑?guī)定》將政府與社會資本合作協(xié)議納入行政協(xié)議范疇，而對于該種合作模式，如依據(jù)財(cái)政部制定的《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》，則其法律位階較低，造成審判過程中法律適用困難的問題。

從民法的視角看，《政府采購法》主要涉及政府采購合同的訂立、履行、違約責(zé)任等內(nèi)容。由于政府采購行為所具有的行政屬性，這一方面涉及的合同在訂立、履行、續(xù)約等環(huán)節(jié)的特殊規(guī)定，另一方面也涉及合同無效、合同解除后合同的履行問題。具體到糾紛解決過程中，則體現(xiàn)為如何協(xié)調(diào)民事訴訟與行政訴訟關(guān)系等問題。

從刑法視角看，《政府采購法》中還涉及到采購人、代理機(jī)構(gòu)、監(jiān)督管理部門、供應(yīng)商在政府采購活動中造成事故、出現(xiàn)質(zhì)量問題等責(zé)任承擔(dān)的問題，以及出現(xiàn)政府采購價(jià)格明顯高于市場價(jià)格等問題該如何定性，如何承擔(dān)何種法律責(zé)任等問題。

綜上所述，《政府采購法》的修訂不應(yīng)僅是對現(xiàn)有政府采購問題的回應(yīng)。它應(yīng)該以更宏觀的角度來進(jìn)行修訂。

從政府與市場的關(guān)系角度來看，《政府采購法》可以說是兩者之間的橋梁，一方面通過嚴(yán)格、高效的采購程序約束采購參與人的行為，以程序正義推動結(jié)果正義。另一方面也應(yīng)從結(jié)果倒查程序，以采購結(jié)果為依據(jù)對采購過程中的主體進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)代中國，無論是行政管理還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展都處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于歷史的原因和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，形成了多種方式的政府采購程序。可以說《政府采購法》目前而言僅對其中某些情況進(jìn)行了規(guī)范。從這點(diǎn)來說，修訂《政府采購法》以期解決全部問題幾乎難以實(shí)現(xiàn)。由此我提出以下幾點(diǎn)建議：

第一，明確《政府采購法》管轄的范圍。一要明確對新出現(xiàn)的政府采購方式的規(guī)范問題；二要明確《政府采購法》與其他法律規(guī)范的管理范圍問題。

第二，明確《政府采購法》與民法、行政法的關(guān)系?！墩少彿ā吩谥贫ㄖ蹩傮w基于的是雙階理論，即采購、中標(biāo)過程的公法性與采購合同的私法性。現(xiàn)階段無論是糾紛的解決程序還是PPP合同的性質(zhì)問題，都對該理論提出了挑戰(zhàn)。明確政府采購程序的法律屬性，進(jìn)而明確《政府采購法》與民法、行政法的關(guān)系是解決爭議處理程序冗長的前提。

第三，明確采購結(jié)果的評價(jià)程序。確定責(zé)任由誰負(fù)擔(dān)的前提是確定結(jié)果的好壞。目前《政府采購法》中對于采購結(jié)果的評價(jià)規(guī)定尚不細(xì)化，從而很難對于采購各環(huán)節(jié)人員的責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，尤其是對于未出現(xiàn)明顯事故，但明顯影響正常使用、或明顯高于市場價(jià)格的采購物品應(yīng)設(shè)立明確的評價(jià)主體、評價(jià)體系。

第四，提高政府采購監(jiān)管部門地位，當(dāng)前的財(cái)政部政府采購管理辦公室是為了便于開展加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》談判和應(yīng)對工作,在財(cái)政部國庫司加掛政府采購管理辦公室牌子而產(chǎn)生的，由于其行政級別較低，難以對各省、市政府主導(dǎo)的采購行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)、有效的監(jiān)督，故應(yīng)在財(cái)政部直接設(shè)立政府采購司對全國政府采購事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督，才能更好的發(fā)揮其監(jiān)督作用。第五，建議該修訂稿提交全民討論。不管是財(cái)政資金的使用還是政府使用采購產(chǎn)品的效率都涉及到全民的利益。由官員和學(xué)者內(nèi)部起草，小范圍征求意見，不能夠真正反映和喚起國民對該法的關(guān)切。

（作者單位：北京市大興區(qū)人民法院）

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