電子投標(biāo)文件不能解密的責(zé)任，誰來承擔(dān)？

【案例看臺(tái)】

電子投標(biāo)文件不能解密的責(zé)任，誰來承擔(dān)？

■ 楊保清 沈小雙

基本案情

A供應(yīng)商（以下簡稱“A”）參與了某政府采購項(xiàng)目（貨物類）的公開招標(biāo)活動(dòng)，其于投標(biāo)截止日期前按照招標(biāo)文件要求上傳了投標(biāo)文件，且招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)系統(tǒng)顯示投標(biāo)文件上傳成功。開標(biāo)當(dāng)日，共有4家供應(yīng)商參與投標(biāo)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員按照規(guī)定流程依次下載了4家投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件，但對(duì)文件進(jìn)行解密時(shí)，只有A的投標(biāo)文件無法解密，經(jīng)負(fù)責(zé)政府采購系統(tǒng)運(yùn)維服務(wù)的駐場(chǎng)技術(shù)人員、系統(tǒng)后臺(tái)運(yùn)維人員及負(fù)責(zé)提供投標(biāo)文件解密軟件服務(wù)公司的工作人員對(duì)該投標(biāo)文件核驗(yàn)，均未能給出投標(biāo)文件因無法解密打開的具體原因，后招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以A違反該項(xiàng)目《符合性審查表》“誤選了非本項(xiàng)目的最新加密規(guī)則文件，導(dǎo)致投標(biāo)文件不能在開標(biāo)時(shí)解密”和“《符合性審查表》初審不通過，按投標(biāo)無效處理”為由認(rèn)定A投標(biāo)無效，其投標(biāo)文件未進(jìn)入評(píng)審環(huán)節(jié)。項(xiàng)目評(píng)審結(jié)束后，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員重新下載A的投標(biāo)文件，重新下載后該投標(biāo)文件可以成功解密，即A的投標(biāo)文件屬于正常情形?；诖耍?/span>A對(duì)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)將其投標(biāo)文件作無效處理提出質(zhì)疑。

案例探析

政府采購活動(dòng)中，因技術(shù)原因?qū)е鹿?yīng)商電子投標(biāo)文件無法正常打開，是否應(yīng)該作無效投標(biāo)處理？

本案例認(rèn)定A投標(biāo)無效的理由為“誤選了非本項(xiàng)目的最新加密規(guī)則文件，導(dǎo)致投標(biāo)文件不能在開標(biāo)時(shí)解密”，繼而導(dǎo)致符合性審查不通過，按投標(biāo)無效處理。而根據(jù)基本情況介紹，A公司的行為顯然不符合“誤選了非本項(xiàng)目的最新加密規(guī)則文件，導(dǎo)致投標(biāo)文件不能在開標(biāo)時(shí)解密”的情形，因?yàn)?/span>A公司并未誤選最新加密規(guī)則，相反，A公司上傳的投標(biāo)文件顯示是成功的，且系統(tǒng)反饋給供應(yīng)商的信息也顯示供應(yīng)商投標(biāo)文件上傳并未出現(xiàn)錯(cuò)誤等，因此本案認(rèn)定A投標(biāo)無效沒有事實(shí)依據(jù)，引用的《符合性審查表》具體情形也是錯(cuò)誤的。

那么A公司的情形是否適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》？《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十一條第一款規(guī)定，“因投標(biāo)人原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤銷其投標(biāo)文件；因投標(biāo)人之外的原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤回其投標(biāo)文件，投標(biāo)人有權(quán)要求責(zé)任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標(biāo)文件未解密的，其他投標(biāo)文件的開標(biāo)可以繼續(xù)進(jìn)行”。按照該規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)無法解密的電子投標(biāo)文件作無效投標(biāo)處理。

但筆者認(rèn)為，本項(xiàng)目不適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，理由如下：

第一，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》的制定依據(jù)是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，而非《中華人民共和國政府采購法》，本案例是政府采購活動(dòng)，不涉及建設(shè)工程招投標(biāo)。第二，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》是國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、商務(wù)部等八部委聯(lián)合制定，制定單位不包括財(cái)政部。綜上，本案例屬于政府采購，因此不宜適用《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》。

政府采購秉持的原則之一是公正原則，公正不僅體現(xiàn)于供應(yīng)商之間，也體現(xiàn)在供應(yīng)商與采購人、代理機(jī)構(gòu)、評(píng)審專家之間，在供應(yīng)商沒有任何過錯(cuò)的情況下，作出任何對(duì)供應(yīng)商不利的決定都應(yīng)該具有法律法規(guī)和事實(shí)依據(jù)。因此，非因供應(yīng)商原因（如電子投標(biāo)信息系統(tǒng)技術(shù)原因）導(dǎo)致供應(yīng)商電子投標(biāo)文件無法正常打開的，不應(yīng)作出對(duì)供應(yīng)商不利的處理。

建議

實(shí)行電子招標(biāo)投標(biāo)的政府采購項(xiàng)目，對(duì)于非投標(biāo)人原因?qū)е码娮油稑?biāo)文件無法解密的，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不能輕易認(rèn)定投標(biāo)人投標(biāo)文件無效。當(dāng)出現(xiàn)本案例情形時(shí)，應(yīng)先與技術(shù)人員確認(rèn)是否無法解密。確定無法解密后，及時(shí)與投標(biāo)供應(yīng)商溝通確認(rèn)是否是供應(yīng)商的原因。如果非供應(yīng)商原因，則應(yīng)該給供應(yīng)商重新提供電子投標(biāo)文件的機(jī)會(huì)。同時(shí)，招標(biāo)文件也應(yīng)該對(duì)該情形事先采取應(yīng)急措施，提供招標(biāo)文件解密失敗的補(bǔ)救方案，防范于未然。在實(shí)踐中，電子招標(biāo)投標(biāo)的招標(biāo)人可以允許投標(biāo)人遞交一份紙質(zhì)文件作為備份，非因供應(yīng)商原因?qū)е陆饷苁r(shí)，采用紙質(zhì)文件，或者招標(biāo)人也可以探索其他技術(shù)手段作為補(bǔ)救方案，保障采購活動(dòng)的順利進(jìn)行。

（作者單位：楊保清，廣東中致友騰律師事務(wù)所；沈小雙，廣東卓建律師事務(wù)所）

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