在法律和實務(wù)框架下發(fā)揮聯(lián)合體的“集聚優(yōu)勢”

【實務(wù)探討】

在法律和實務(wù)框架下發(fā)揮聯(lián)合體的“集聚優(yōu)勢”

■ 肖雪陳

對于“1+1>2”的聯(lián)合體投標(biāo)，業(yè)界尚有不清晰的認(rèn)知。聯(lián)合體投標(biāo)具體是指，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購活動的行為，是一種能充分體現(xiàn)市場競爭供應(yīng)商之間專業(yè)協(xié)同、優(yōu)勢互補，資源合理優(yōu)化配置，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)既有競爭又有合作的運行機(jī)制的投標(biāo)組織形式。

筆者認(rèn)為，政府采購引入聯(lián)合體的原因主要是基于兩方面的考慮，即保障采購質(zhì)量和效果以及落實政府采購政策的需要。組成聯(lián)合體的目的是增強供應(yīng)商在采購活動中的競爭力和中標(biāo)、成交后的履約能力，彌補聯(lián)合體有關(guān)成員技術(shù)力量的相對不足，達(dá)到強強聯(lián)合和優(yōu)勢互補的效果。但是，在政府采購活動實踐中，聯(lián)合體投標(biāo)也存在一些法律問題需要改進(jìn)和規(guī)范。

對聯(lián)合體投標(biāo)的法律分析

聯(lián)合體為合同型合伙?！吨腥A人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十一條規(guī)定，供應(yīng)商可以是自然人、法人或者其他組織?！吨腥A人民共和國民法典》將民事主體分為自然人、法人和非法人組織，也就是說，政府采購活動中的“其他組織”部分對應(yīng)民法典中的“非法人組織”。此外，《政府采購法》第二十四條規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。關(guān)于政府采購聯(lián)合體的法律性質(zhì)，現(xiàn)行的法律沒有明確規(guī)定。分析聯(lián)合體的基本特點是，由多個自然人、法人或者其他組織組成，內(nèi)部按照聯(lián)合體協(xié)議約定履行職責(zé)，對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，從本質(zhì)上來講，聯(lián)合體符合“合伙”的法律特征。

聯(lián)合體的組成形式較為多樣化。根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，在組成聯(lián)合體的形式上，可以是兩個以上的自然人、法人或者其他組織組成的聯(lián)合體。換言之，自然人之間或者自然人與法人或其他組織之間也能組成聯(lián)合體。

聯(lián)合體成員之間承擔(dān)連帶責(zé)任。聯(lián)合協(xié)議符合“合伙合同”，僅具有對內(nèi)的效力，即只約束聯(lián)合體組成成員，對內(nèi)按照聯(lián)合協(xié)議確定各成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及責(zé)任分擔(dān)。以聯(lián)合體形式參加政府采購活動的，如聯(lián)合體存在違法行為，應(yīng)當(dāng)依法對聯(lián)合體作出處罰，而非對單一供應(yīng)商作出處罰。聯(lián)合體行為的法律后果，由聯(lián)合體全體成員共同承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)《政府采購法》第二十四條第二款的規(guī)定，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。即聯(lián)合體對采購人屬于連帶責(zé)任關(guān)系。聯(lián)合體行為的法律后果，由聯(lián)合體全體成員共同承擔(dān)，采購人可以要求聯(lián)合體成員中的任何一方供應(yīng)商單獨或全部共同承擔(dān)法律責(zé)任，其中任何一方供應(yīng)商單獨承擔(dān)責(zé)任的，可以向其他成員追究其違約責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。

聯(lián)合體可以內(nèi)部約定主體方（牽頭方）及相應(yīng)責(zé)任。聯(lián)合體投標(biāo)時可以全體成員共同執(zhí)行全部采購活動事務(wù)，也可以指定其中一人或數(shù)人代表聯(lián)合體處理采購活動事務(wù)，如參加資格預(yù)審（如有）、現(xiàn)場考察或者召開開標(biāo)前答疑會（如有）、提交投標(biāo)文件或響應(yīng)文件、繳納投標(biāo)保證金（如有）、參加開標(biāo)或談判、提出詢問或質(zhì)疑、現(xiàn)場演示或答辯（如有）、簽署合同等。采購活動中為了減少聯(lián)絡(luò)、協(xié)調(diào)等程序上的繁瑣手續(xù)，提高效率，一般要求聯(lián)合體指定主體方（牽頭方）代表所有成員辦理投標(biāo)事宜。主體方（牽頭方）必須持有聯(lián)合體成員各方簽署的授權(quán)委托書，這屬于民事代理行為。主體方（牽頭方）在授權(quán)委托權(quán)限內(nèi)處理采購活動事宜，其法律后果為聯(lián)合體成員共同承擔(dān)。

聯(lián)合體投標(biāo)的常見實務(wù)問題

通過實踐，筆者發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體投標(biāo)領(lǐng)域存在一些問題亟待解決。

投標(biāo)人選擇合作伙伴不當(dāng)，影響聯(lián)合體整體競爭實力。個別投標(biāo)人組成聯(lián)合體的目的不是增強競爭實力，而是低資質(zhì)企業(yè)掛靠、借用高資質(zhì)企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)，以解決投標(biāo)資格不合格的問題。（原《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第三十四條第二款規(guī)定，以聯(lián)合體形式參加投標(biāo)的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件，現(xiàn)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）修訂后已刪除該規(guī)定。）

投標(biāo)文件中聯(lián)合協(xié)議內(nèi)容有瑕疵，如協(xié)議中沒有明確各成員的職責(zé)分工，在評審中，聯(lián)合協(xié)議因不符合招標(biāo)文件要求導(dǎo)致其投標(biāo)無效。

聯(lián)合體中標(biāo)后，簽訂合同主體不規(guī)范，部分聯(lián)合體成員未參加簽訂，導(dǎo)致合同不具有約束力。

供應(yīng)商濫用聯(lián)合體，以多重身份參與政府采購活動，導(dǎo)致不公平競爭，或發(fā)生圍標(biāo)、串標(biāo)等行為。聯(lián)合體各方再單獨參加或者與其他供應(yīng)商另外組成聯(lián)合體參與同一合同下項目的政府采購活動。這些行為為法律所禁止，若此情形被發(fā)現(xiàn)，聯(lián)合體及聯(lián)合體各方的投標(biāo)或者響應(yīng)均無效。

聯(lián)合體投標(biāo)法律風(fēng)險防范對策

針對上述問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面考慮或解決。

選擇合適的合作伙伴組成聯(lián)合體。對于潛在供應(yīng)商而言，衡量自身條件因素不具有競爭優(yōu)勢時，可以考慮與其他供應(yīng)商組成聯(lián)合體投標(biāo)，彌補自身的“短板”，增強整體競爭實力。選擇聯(lián)合體投標(biāo)“合伙”人時，應(yīng)考慮合作伙伴的資質(zhì)等級、行業(yè)優(yōu)勢、技術(shù)經(jīng)濟(jì)實力等因素。

聯(lián)合體應(yīng)具備相應(yīng)的法定條件和特定條件。法定條件是指，以聯(lián)合體形式參與政府采購活動的，參與聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備《政府采購法》第二十二條規(guī)定的條件。這里還要注意一些限制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十八條第一款規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項目的政府采購活動。筆者對此持有一些個人看法，組成聯(lián)合體中的各方在具備《政府采購法》第二十二條規(guī)定的條件下，可以存在直接控股、管理關(guān)系。

特定條件是指，聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體協(xié)議分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級，否則按照聯(lián)合協(xié)議承擔(dān)特定工作的供應(yīng)商具有相應(yīng)資質(zhì)即可。另外，還要注重對聯(lián)合體信用的考察，聯(lián)合體以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購活動的，應(yīng)當(dāng)對所有聯(lián)合體成員進(jìn)行信用記錄查詢，聯(lián)合體成員存在不良信用記錄的，視同聯(lián)合體存在不良信用記錄。

采購人有權(quán)不允許聯(lián)合體投標(biāo)?，F(xiàn)行法律并無禁止聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定。因此，采購人有權(quán)根據(jù)采購項目的實際情況和潛在供應(yīng)商數(shù)量決定是否接受聯(lián)合體投標(biāo)，以及組成聯(lián)合體成員的最多數(shù)量。實踐中若允許，則采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購公告中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。因此，可以組成聯(lián)合體投標(biāo)的潛在前提條件是采購人同意。另外，聯(lián)合體投標(biāo)屬于投標(biāo)人自愿的法律行為，采購人不得強迫或干涉。采購文件并未明確是否接受聯(lián)合體投標(biāo)，但投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)的，則不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。

政府采購活動鼓勵聯(lián)合體投標(biāo)。從法律規(guī)定來看，政府采購對于聯(lián)合體投標(biāo)是鼓勵的。財政部《關(guān)于印發(fā)<政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法>的通知》（財庫〔2011〕181號）規(guī)定，鼓勵大中型企業(yè)和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加非專門面向中小企業(yè)的政府采購活動。聯(lián)合協(xié)議中約定，小型、微型企業(yè)的協(xié)議合同金額占到聯(lián)合體協(xié)議合同總金額的30%以上的，可給予聯(lián)合體2%-3%的價格扣除。

聯(lián)合體投標(biāo)應(yīng)提交合法有效的聯(lián)合協(xié)議。聯(lián)合體各方是由聯(lián)合協(xié)議結(jié)合在一起的合同型合伙關(guān)系，根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。該聯(lián)合協(xié)議投標(biāo)時隨投標(biāo)文件、響應(yīng)文件一并提交。

共同聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容，一是約定各方承擔(dān)的工作和責(zé)任；二是明確聯(lián)合體一方為主體方（牽頭方），接受聯(lián)合體所有成員的授權(quán)，負(fù)責(zé)投標(biāo)、談判與合同的履行、項目的組織和協(xié)調(diào)等有關(guān)工作，向采購人提交由聯(lián)合體所有成員法定代表人簽署的授權(quán)書；三是約定聯(lián)合體各方都應(yīng)共同承擔(dān)合同規(guī)定的一切義務(wù)和責(zé)任，同時按照內(nèi)部職責(zé)的劃分，承擔(dān)自身所負(fù)的責(zé)任和風(fēng)險，在法律上承擔(dān)連帶責(zé)任。

聯(lián)合體所有成員應(yīng)共同提出投訴。以聯(lián)合體形式參加政府采購活動的，應(yīng)當(dāng)是共同承擔(dān)法律責(zé)任，與采購活動存在共同的利害關(guān)系，救濟(jì)主體應(yīng)當(dāng)是聯(lián)合體組成的所有供應(yīng)商，其投訴應(yīng)當(dāng)由組成聯(lián)合體的所有供應(yīng)商共同提出。供應(yīng)商組成聯(lián)合體投標(biāo)時，形成利益共同體，故其意思表示應(yīng)當(dāng)是一致的，在救濟(jì)法律關(guān)系中存在共同的利益訴求。

但關(guān)于質(zhì)疑主體提出，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）并未明確規(guī)定，根據(jù)《實施條例》第五十三條的規(guī)定，供應(yīng)商可以對采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果三個環(huán)節(jié)提出質(zhì)疑，如潛在供應(yīng)商依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件，可以對該文件提出質(zhì)疑，但聯(lián)合體可能當(dāng)時尚未成立，客觀上無法要求由組成聯(lián)合體的所有供應(yīng)商共同提出質(zhì)疑。因此，筆者認(rèn)為，采購文件中載明，質(zhì)疑由組成聯(lián)合體的所有供應(yīng)商共同提出，不具有可操作性。

聯(lián)合體成員不得單獨或另外組成聯(lián)合體投標(biāo)。聯(lián)合體對外須以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，不能以其中一個主體方（牽頭人）或多個主體方（牽頭人）的名義進(jìn)行。聯(lián)合體中標(biāo)或成交的，在中標(biāo)或成交后簽署合同時，聯(lián)合體各方均應(yīng)參加合同的訂立，共同與采購人簽訂合同。就中標(biāo)或成交的項目向采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果聯(lián)合體各成員書面授權(quán)主體方（牽頭方）有權(quán)代表其他成員與采購人簽訂合同的，中標(biāo)或成交項目合同也可以僅由主體方（牽頭方）簽字蓋章即為有效，該行為符合民事代理的法律規(guī)定。

注意，在不同項目、不同包組（子項、標(biāo)段、包）中，投標(biāo)人可以分別組成不同聯(lián)合體投標(biāo)或單獨投標(biāo)。

（作者單位：廣東采聯(lián)采購科技有限公司）

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