“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

【域外法眼】

“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

——一起美國(guó)小企業(yè)履約能力證明案件引發(fā)的思考

■ 本報(bào)記者 楊文君

在政府采購(gòu)實(shí)踐中，采購(gòu)人為了保障履約的真正落地，并防止“力所不及”的供應(yīng)商中選，其一般會(huì)在采購(gòu)文件對(duì)供應(yīng)商提出許可證、方案、業(yè)績(jī)等要求。在供應(yīng)商一板一眼地按照采購(gòu)文件的要求準(zhǔn)備相關(guān)資料時(shí)，他們也發(fā)出了疑問：“這些足以證明我的履約能力嗎？我的履約能力何以體現(xiàn)？”

而近日，記者在閱讀美國(guó)聯(lián)邦索賠法院的判例時(shí)，發(fā)現(xiàn)了一則關(guān)于小企業(yè)履約能力證明之爭(zhēng)的案件，其中美國(guó)政府關(guān)于企業(yè)履約能力證明的做法為解答上述問題提供了一定的參考。

案例回放

某年2月29日，美國(guó)空軍發(fā)布了采購(gòu)文件，欲采購(gòu)用于其B-52和B-51飛機(jī)機(jī)組人員的課件開發(fā)和培訓(xùn)服務(wù)，供應(yīng)商的選擇范圍為“退伍軍人小企業(yè)”。為了保障項(xiàng)目的順利實(shí)施，采購(gòu)文件要求，供應(yīng)商需要在遞交響應(yīng)文件時(shí)獲得設(shè)施安全檢查權(quán)限（以下簡(jiǎn)稱“FCL”）。當(dāng)時(shí)，共有9家企業(yè)提交了響應(yīng)文件，Sonoran和SPG便是其中的兩家。但SPG在提交響應(yīng)文件時(shí)尚沒有獲得項(xiàng)目所需的FCL。據(jù)此，美國(guó)空軍的采購(gòu)官未將項(xiàng)目給予SPG。最終，Sonoran因具備相關(guān)條件而“中標(biāo)”。

同年11月28日，SPG向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院提起了投標(biāo)抗議，認(rèn)為其履約能力的證明應(yīng)當(dāng)由美國(guó)小企業(yè)管理局（簡(jiǎn)稱“SBA”）來提供，采購(gòu)人未通過小企業(yè)管理局的證明就否定了其參與項(xiàng)目的權(quán)利，采購(gòu)人的做法存有爭(zhēng)議?？紤]到本案的特殊情況，最終美國(guó)小企業(yè)管理局向SPG頒發(fā)了能力合格證明（以下簡(jiǎn)稱“COC”），由于SPG獲得了COC，根據(jù)法院判決，美國(guó)空軍終止了其與Sonoran簽訂的合同，而重新與SPG簽訂了采購(gòu)合同。盡管Sonoran后來對(duì)此提起了投訴，但仍然沒有改變這一結(jié)果。

分析與探討

為了保障供應(yīng)商能夠正確、完整履約，根據(jù)我國(guó)的政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)，實(shí)踐中也有著豐富的做法。

在資格條件中列明許可證等要求。在某些政府采購(gòu)項(xiàng)目中，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售、使用相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，供應(yīng)商需獲得對(duì)應(yīng)的許可證，對(duì)此，采購(gòu)人一般會(huì)在采購(gòu)文件中加以明確。另外，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第二十二條也列明了供應(yīng)商參與政府采購(gòu)項(xiàng)目需具備的基本條件，通常情況下，采購(gòu)人也會(huì)根據(jù)項(xiàng)目的特殊情況提出特定條件。

設(shè)定與項(xiàng)目履約相關(guān)的評(píng)審因素?！墩少?gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）第五十五條關(guān)于綜合評(píng)分法的規(guī)定指出，評(píng)審因素的設(shè)定應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人所提供貨物服務(wù)的質(zhì)量相關(guān)，包括投標(biāo)報(bào)價(jià)、技術(shù)或者服務(wù)水平、履約能力、售后服務(wù)等。

設(shè)置履約保證金?！吨腥A人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第四十八條規(guī)定，采購(gòu)文件要求中標(biāo)或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購(gòu)合同金額的10%。但據(jù)記者了解，目前很多地方結(jié)合實(shí)際情況，已經(jīng)取消了履約保證金的要求。

此外，誠(chéng)信體系也為履約環(huán)節(jié)提供了有力保障。近年來，政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為信息記錄在業(yè)界備受關(guān)注，許多供應(yīng)商因拒不履約而被列入“黑名單”，隨著政府采購(gòu)誠(chéng)信體系建設(shè)的不斷完善，此類“紅名單”“黑名單”也將成為企業(yè)履約能力的一種體現(xiàn)。

回到美國(guó)這起關(guān)于小企業(yè)履約證明之爭(zhēng)的案子。美國(guó)的小企業(yè)管理局可以為參與項(xiàng)目的供應(yīng)商提供資格證明，從而告知采購(gòu)人其有能力完成項(xiàng)目，其權(quán)威性可見一斑。

對(duì)比我國(guó)，確實(shí)不存在這樣一個(gè)部門或一家機(jī)構(gòu)能為企業(yè)的履約能力提供擔(dān)保，很多許可證也都是分行業(yè)頒發(fā)的。但“適合自己的鞋子才是好鞋子”?；诟鲊?guó)國(guó)情和政府采購(gòu)處于的不同歷史階段，這樣的“擔(dān)保大戶”須基于完善的法律制度體系和精準(zhǔn)的技術(shù)參數(shù)考量，不論是否需要建立這樣一個(gè)部門或機(jī)構(gòu)，健全政府采購(gòu)的體制機(jī)制、規(guī)范各行業(yè)的監(jiān)管，提高技術(shù)檢測(cè)能力，都是我國(guó)未來需要努力的方向。

即便是在美國(guó)的這起案件中，在美國(guó)小企業(yè)管理局向SPG頒發(fā)了能力合格證明后，Sonoran針對(duì)這一點(diǎn)也向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院提起了訴訟，后來只是因?yàn)槠湓谵q論中沒有抓住關(guān)鍵問題以及沒有及時(shí)提供證據(jù)進(jìn)行抗議，而最終敗訴。

對(duì)此，業(yè)內(nèi)專家也提醒廣大供應(yīng)商，質(zhì)疑和投訴是我國(guó)政府采購(gòu)法定的供應(yīng)商維權(quán)途徑，并且也對(duì)時(shí)效性有一定要求，供應(yīng)商需在法定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行維權(quán)。根據(jù)《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)）的規(guī)定，對(duì)于質(zhì)疑，潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購(gòu)文件的，可以對(duì)該文件提出質(zhì)疑。對(duì)采購(gòu)文件提出質(zhì)疑的，應(yīng)當(dāng)在獲取采購(gòu)文件或者采購(gòu)文件公告期限屆滿之日起7個(gè)工作日內(nèi)提出；對(duì)于投訴，質(zhì)疑供應(yīng)商對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意，或者采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個(gè)工作日內(nèi)向財(cái)政部門提起投訴。

（本文根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)焦洪寶提供）

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