政府采購制度重塑背景下應(yīng)對政采合同性質(zhì)的確定給予關(guān)注

政府采購制度重塑背景下應(yīng)對政采合同性質(zhì)的確定給予關(guān)注

■ 明譚

【摘要】最高人民法院出臺的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“司法解釋”），對符合要求的PPP合同屬于行政協(xié)議進(jìn)行了明確界定。這一司法解釋不僅給原有的PPP合同管理與操作規(guī)范帶來“沖擊”，讓本就長期存在爭議的政府采購合同法律性質(zhì)的問題更“錯綜復(fù)雜”。

“財政部2020年立法工作安排”將《政府采購法》及其實(shí)施條例修訂列入其中。筆者認(rèn)為，在修法背景下有必要對政采合同性質(zhì)這一問題進(jìn)行明確，以便政府采購當(dāng)事人依法維護(hù)自己的合法權(quán)益。

PPP政府采購合同屬性變化導(dǎo)致救濟(jì)機(jī)制變化

按照現(xiàn)行《政府采購法》，政府采購合同適用合同法，出現(xiàn)爭議將依照合同法進(jìn)行規(guī)范。此外，《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）規(guī)定：“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系?！?《財政部關(guān)于印發(fā)<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》（財庫〔2014〕215號）第二十二條規(guī)定，“參加PPP項目采購活動的社會資本對采購活動的詢問、質(zhì)疑和投訴，依照有關(guān)政府采購法律制度規(guī)定執(zhí)行。項目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟?！痹谒痉ń忉尦雠_前，政策層面PPP協(xié)議一直以來被視為民事合同，通過仲裁或者民事訴訟方式解決爭議。

司法解釋對PPP合同適用法律重新進(jìn)行了明確，即符合“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”的政府和社會資本合作協(xié)議，將屬于行政協(xié)議，出現(xiàn)爭議適用行政訴訟法。也就是說，PPP合同無論是法律性質(zhì)還是爭議處理都發(fā)生了巨大的變化。

PPP合同管理亟待解決的新問題

由于PPP合同在法律性質(zhì)和爭議處理上發(fā)生了變化，隨之在合同管理上也帶來了一些新的挑戰(zhàn)。

第一，法院合法性審查給采購人合同簽訂等操作套上“緊箍咒”。該司法解釋第十一條規(guī)定，法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。換而言之，法院在審理該類案件時，將主動介入合法性審查，不受供應(yīng)商訴訟請求的限制。這就要求行政機(jī)關(guān)在合同訂立到履行的各個環(huán)節(jié)均不可任性，要嚴(yán)格依照法定職權(quán)辦理。

第二，不允許行政機(jī)關(guān)反訴。該司法解釋第六條規(guī)定，被告就行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，法院不予準(zhǔn)許。

第三是采購人不能輕易撤銷合同。該司法解釋第十條明確，行政機(jī)關(guān)訂立、履行、變更、解除合同應(yīng)承擔(dān)合法性舉證責(zé)任。當(dāng)然，如果供應(yīng)商不履行自己的合同義務(wù)，該司法解釋也允許行政機(jī)關(guān)不履行相關(guān)義務(wù)，即“當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，法院應(yīng)予支持”“對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。如果在PPP合同履行中可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，依據(jù)該司法解釋，法院支持行政機(jī)關(guān)依法變更、解除合同，不過法院也支持行政機(jī)關(guān)應(yīng)補(bǔ)償給供應(yīng)商造成的損失。

四是明確了爭議處理訴訟強(qiáng)于仲裁原則。該司法解釋第二十六條規(guī)定，行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外。

PPP合同適用行政協(xié)議的四要素

最高人民法院認(rèn)為，行政協(xié)議內(nèi)涵應(yīng)包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；三是內(nèi)容要素，協(xié)議必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。因此，符合前述要素的PPP合同，才是符合行政協(xié)議定義的PPP合同。通過對行政協(xié)議內(nèi)涵的理解，明確行政協(xié)議與民事合同之間的區(qū)別，將有利于政府采購當(dāng)事人強(qiáng)化對PPP的合同管理。

四個要素中，實(shí)踐中不好掌握的是目的要素和內(nèi)容要素。第一，從目的要素看，何為實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)？具體來說，如果行政主體簽訂的政府采購合同是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益，則不應(yīng)視為行政協(xié)議。從實(shí)踐看，PPP合同一般均滿足行政協(xié)議的該要素要求。

第二，從內(nèi)容要素看，如何把握協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)？具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，意味著協(xié)議內(nèi)容中往往存在行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)，即作為合同締約人，行政機(jī)關(guān)存在與供應(yīng)商目前，司法解釋已正式實(shí)施，但并未明確將一般的政府采購合同納入行政協(xié)議范疇。由于現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用合同法，因此在現(xiàn)階段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采購合同仍不能認(rèn)定為行政協(xié)議。但是在《政府采購法》修訂之際，符合行政協(xié)議四點(diǎn)要素要求的政府采購合同是否也將納入行政協(xié)議管理，值得各方高度關(guān)注。

最高人民法院對該司法解釋予以說明時指出，對政府與社會資本合作協(xié)議的審理，將有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環(huán)境，有利于非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。簡單來說，該司法解釋的出臺，就是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，給供應(yīng)商一個穩(wěn)定的合同預(yù)期。從這個指導(dǎo)精神出發(fā)，再分析政府采購合同的性質(zhì)，筆者對政府采購合同在《政府采購法》修訂后仍然可以適用合同法不持樂觀態(tài)度。

政府采購合同中，采購人享受行政優(yōu)益權(quán)，在《政府采購法》許多條款中均有體現(xiàn)。例如，國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款；政府采購合同需在中標(biāo)通知書發(fā)出之后30日內(nèi)簽訂；政府采購合同簽訂7日內(nèi)向監(jiān)管部門備案；以及政府采購合同糾紛適用質(zhì)疑投訴等特殊程序，這些都是政府采購合同區(qū)別于一般意思自治的民事合同的不同之處。如果政府采購合同也符合了“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”這個目的要素，那么這一類政府采購合同將毫無疑問地符合行政協(xié)議認(rèn)定的四要素。如果沒有《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用合同法的規(guī)范，前述政府采購合同一旦發(fā)生糾紛，法院將沒有理由不接受供應(yīng)商提起的行政訴訟。

當(dāng)然，前述假設(shè)也需要在相關(guān)法律修訂完畢的情況下，依照法院的判例進(jìn)一步進(jìn)行觀察。但無論如何，行政協(xié)議司法解釋對政府采購合同管理的理念顛覆已經(jīng)形成，這對采購人在簽訂政府采購合同以及進(jìn)行后續(xù)合同管理的法律合規(guī)性將提出更高要求，對供應(yīng)商依法維權(quán)也可能提供了新的途徑。地位不對等，享有行政優(yōu)先權(quán)和受益權(quán)。具體體現(xiàn)在，行政機(jī)關(guān)往往具有對合同履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對不履行合同義務(wù)的相對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權(quán)等。

PPP合同適用行政協(xié)議四要素對政采合同管理影響大

目前，司法解釋已正式實(shí)施，但并未明確將一般的政府采購合同納入行政協(xié)議范疇。由于現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用合同法，因此在現(xiàn)階段，除符合要求的PPP合同外，一般政府采購合同仍不能認(rèn)定為行政協(xié)議。但是在《政府采購法》修訂之際，符合行政協(xié)議四點(diǎn)要素要求的政府采購合同是否也將納入行政協(xié)議管理，值得各方高度關(guān)注。

最高人民法院對該司法解釋予以說明時指出，對政府與社會資本合作協(xié)議的審理，將有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環(huán)境，有利于非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。簡單來說，該司法解釋的出臺，就是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，給供應(yīng)商一個穩(wěn)定的合同預(yù)期。從這個指導(dǎo)精神出發(fā)，再分析政府采購合同的性質(zhì)，筆者對政府采購合同在《政府采購法》修訂后仍然可以適用合同法不持樂觀態(tài)度。

政府采購合同中，采購人享受行政優(yōu)益權(quán)，在《政府采購法》許多條款中均有體現(xiàn)。例如，國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款；政府采購合同需在中標(biāo)通知書發(fā)出之后30日內(nèi)簽訂；政府采購合同簽訂7日內(nèi)向監(jiān)管部門備案；以及政府采購合同糾紛適用質(zhì)疑投訴等特殊程序，這些都是政府采購合同區(qū)別于一般意思自治的民事合同的不同之處。如果政府采購合同也符合了“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”這個目的要素，那么這一類政府采購合同將毫無疑問地符合行政協(xié)議認(rèn)定的四要素。如果沒有《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用合同法的規(guī)范，前述政府采購合同一旦發(fā)生糾紛，法院將沒有理由不接受供應(yīng)商提起的行政訴訟。

當(dāng)然，前述假設(shè)也需要在相關(guān)法律修訂完畢的情況下，依照法院的判例進(jìn)一步進(jìn)行觀察。但無論如何，行政協(xié)議司法解釋對政府采購合同管理的理念顛覆已經(jīng)形成，這對采購人在簽訂政府采購合同以及進(jìn)行后續(xù)合同管理的法律合規(guī)性將提出更高要求，對供應(yīng)商依法維權(quán)也可能提供了新的途徑。

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