為政府采購法修訂提八點建議

為政府采購法修訂提八點建議

■ 王暉

為深入貫徹《深化政府采購制度改革方案》精神，完善政府采購法律體系建設(shè)，受遼寧省財政廳委托，遼寧省政府采購協(xié)會近日召開了政府采購法修訂意見征集座談會。本次座談會主要對近期財政部發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）征求意見。同時，遼寧省財政廳政府采購監(jiān)督管理處副處長徐斌就現(xiàn)階段政府采購評審專家管理、代理機(jī)構(gòu)管理、投訴處理、信息化建設(shè)等工作向參會人員進(jìn)行分享。參會人員就征求意見稿中的內(nèi)容展開了熱烈討論，主要形成以下八個方面的建議，供讀者和有關(guān)部門參考。

第一，建議明確其他采購實體采購項目、政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下采購項目的監(jiān)管和采購程序。根據(jù)《征求意見稿》第二條規(guī)定，“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織和其他采購實體，為了實現(xiàn)政務(wù)活動和公共服務(wù)的目的，使用財政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等?！痹摋l款將政府采購定義范圍擴(kuò)大，但其他采購實體采購項目、政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下采購項目的采購程序和監(jiān)管權(quán)限尚不明確，建議進(jìn)一步細(xì)化。

第二，建議完善績效評價的具體實施制度。盡管《征求意見稿》多次提到績效評價內(nèi)容，如第十二條規(guī)定，“預(yù)算部門和單位應(yīng)當(dāng)落實全過程績效管理要求，根據(jù)部門預(yù)算績效目標(biāo)合理確定采購需求、采購計劃和采購合同，提升財政支出績效水平?！?但績效評價的具體實施制度沒有建立，績效評價如何實施及如何監(jiān)管尚不清晰，有待進(jìn)一步完善。

第三，對于供應(yīng)商的“有意愿”建議以客觀標(biāo)準(zhǔn)予以界定。根據(jù)《征求意見稿》第十八條規(guī)定，“供應(yīng)商是指參加政府采購活動，有意愿向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、非法人組織或者自然人?！?供應(yīng)商需要有能力且有意愿參與政府采購活動。供應(yīng)商的“有意愿”屬于主觀因素，建議以客觀標(biāo)準(zhǔn)予以界定。

第四，政府采購合同的法律性質(zhì)建議清晰界定。根據(jù)《征求意見稿》第九十一條規(guī)定，“政府采購合同適用民法典。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?部分政府采購合同兼有民事和行政協(xié)議的性質(zhì)，例如PPP合同屬于行政協(xié)議，修訂草案一律規(guī)定適用民法典，由此可能導(dǎo)致爭議解決的途徑不清。

第五，建議明確中標(biāo)（成交、入圍）通知書發(fā)出后的法律后果。《征求意見稿》第五十條規(guī)定，“中標(biāo)、成交、入圍通知書對采購人、集中采購機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交、入圍供應(yīng)商具有法律效力。中標(biāo)、成交、入圍通知書發(fā)出后，采購人、集中采購機(jī)構(gòu)違法改變中標(biāo)、成交、入圍結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交、入圍供應(yīng)商無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)、成交、入圍項目的，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)法律責(zé)任。”招標(biāo)投標(biāo)法征求意見稿規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出到達(dá)中標(biāo)人后，合同成立，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)“違約責(zé)任”。兩法在此問題上應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一意見，明確責(zé)任性質(zhì)。若為民法意義上的違約責(zé)任，要確定違約的究竟是“預(yù)約合同”責(zé)任還是“采購合同”責(zé)任。避免司法實踐中的困擾，建議對中標(biāo)（成交、入圍）通知書發(fā)出后的法律后果予以明確。

第六，建議明確政府采購中民事訴訟司法救濟(jì)權(quán)的適用范圍。《征求意見稿》第一百一十五條規(guī)定，“在政府采購合同訂立過程中，供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟。人民法院登記立案后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理?！薄墩髑笠庖姼濉方o予供應(yīng)商直接向采購人和代理機(jī)構(gòu)提起民事訴訟的救濟(jì)渠道，并且明確了民事訴訟排除投訴，投訴中若提起民事訴訟，訴訟優(yōu)先，投訴處理終止。但這一規(guī)定的適用范圍卻存在歧義，“在政府采購合同訂立過程中”，既可以狹義的理解為發(fā)出中標(biāo)、成交、入圍通知書后，合同當(dāng)事人簽訂合同的過程，也可以廣義的理解為締約的全部過程，即，涵蓋了信息發(fā)布、采購程序組織、采購文件編寫、評審、發(fā)布中標(biāo)、成交、入圍公告、簽訂合同文本的全過程。建議明確民事訴訟司法救濟(jì)權(quán)的適用范圍，就上述狹義和廣義的不同理解予以澄清。

第七，建議規(guī)范供應(yīng)商的救濟(jì)渠道，限制惡意質(zhì)疑、惡意舉報、濫用權(quán)利等行為。根據(jù)《征求意見稿》第一百二十六條和一百三十三條規(guī)定，“任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時處理?！薄肮?yīng)商進(jìn)行虛假、惡意投訴的，由政府采購監(jiān)督管理部門將其列入政府采購嚴(yán)重失信名單，在一年內(nèi)不得參與采購活動。”《征求意見稿》中的“質(zhì)疑、投訴、民事訴訟、行政訴訟”都為保障供應(yīng)商充分行使救濟(jì)權(quán)利提供了充分的救濟(jì)途徑。然而，實踐中，部分供應(yīng)商濫用救濟(jì)權(quán)利，惡意質(zhì)疑、投訴，甚至惡意舉報，給政府采購的公平和效率造成了很大的困惑。建議增加有關(guān)惡意質(zhì)疑、惡意舉報的懲戒條款，建議對于供應(yīng)商繞開質(zhì)疑投訴的法定渠道、濫用舉報控告權(quán)利的行為予以限制。

第八，建議界定供應(yīng)商嚴(yán)重違法責(zé)任時考慮供應(yīng)商的主觀故意情況。《征求意見稿》第一百三十四條對界定供應(yīng)商嚴(yán)重違法責(zé)任時，列舉六種違法情形，其中“（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交、入圍的”和“（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的”都可能存在供應(yīng)商在不知情的情形下提供虛假材料的情況，如生產(chǎn)廠商篡改部分文件內(nèi)容導(dǎo)致供應(yīng)商提供虛假材料。因修訂草案對于供應(yīng)商嚴(yán)重違法行為作出了較為嚴(yán)厲的懲處，且綜合其他列舉的違法情形來看，均屬于供應(yīng)商故意作為的違法行為。建議界定供應(yīng)商嚴(yán)重違法責(zé)任時考慮供應(yīng)商的主觀故意情況，非因供應(yīng)商主觀故意所導(dǎo)致的違法情形應(yīng)做例外規(guī)定。

（作者單位：遼寧省政府采購協(xié)會）

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