從一起單一來源采購爭(zhēng)議案看美國(guó)供應(yīng)商與采購方式變更

【域外法眼】

從一起單一來源采購爭(zhēng)議案看美國(guó)供應(yīng)商與采購方式變更

■ 本報(bào)記者 楊文君

案情概述

此前，美國(guó)國(guó)防情報(bào)局（英文簡(jiǎn)稱為“DIA”）進(jìn)行了后勤服務(wù)采購，并最終將這項(xiàng)服務(wù)交予了一家名為“SKC”的小型企業(yè)。在SKC完成了基本采購任務(wù)的基礎(chǔ)上，國(guó)防情報(bào)局在擬與其簽訂過渡合同期間，試圖重新采購，并通過美國(guó)小企業(yè)管理局（英文簡(jiǎn)稱為“SBA”）審批將該項(xiàng)采購計(jì)劃列為了《美國(guó)小企業(yè)管理法案》第8（a）節(jié)（Section?8(a)?of?Small?Business?Act）規(guī)定的內(nèi)容，即采用單一來源采購的方式確定成交供應(yīng)商，并最終將新一期的后勤服務(wù)交予了一家名為Ikun的企業(yè)。

對(duì)此，SKC向美國(guó)政府問責(zé)辦公室（英文簡(jiǎn)稱為“GAO”）提出了抗議，其抗議被駁回后，又立即向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院提起了訴訟。SKC稱，第一，國(guó)防情報(bào)局重新采購并將合同授予Ikun的舉措并未考慮對(duì)SKC的不利影響；第二，國(guó)防情報(bào)局此前發(fā)表過有關(guān)聲明，即將此項(xiàng)后勤服務(wù)交予小型企業(yè)履行。

針對(duì)SKC的抗議內(nèi)容，國(guó)防情報(bào)局不予承認(rèn)，同時(shí)辯稱，是否選擇與SKC簽訂過渡合同或是重新采購選擇另一家供應(yīng)商都是采購人的權(quán)利，并且，國(guó)防情報(bào)局的單一來源采購計(jì)劃已獲得小企業(yè)管理局的批準(zhǔn)。

最終，經(jīng)過對(duì)事實(shí)、法律和判例的查詢，法院駁回了SKC的訴訟。

美國(guó)法律背景

關(guān)于《美國(guó)小企業(yè)管理法案》第8（a）節(jié)的內(nèi)容，其有別于在“政府采購中要使供應(yīng)商進(jìn)行充分競(jìng)爭(zhēng)”的要求，在此節(jié)內(nèi)容中，該法案允許美國(guó)國(guó)會(huì)授權(quán)聯(lián)邦各機(jī)構(gòu)限制某些政府采購合同的競(jìng)爭(zhēng)，即進(jìn)入該節(jié)計(jì)劃的采購活動(dòng)可以進(jìn)行單一來源采購，但要滿足一定的前提條件并獲得小企業(yè)管理局的批準(zhǔn)。

大致程序是這樣的：第一步，如果采購人單位想要把采購計(jì)劃列入第8（a）節(jié)計(jì)劃中，則該采購人單位必須首先向小企業(yè)管理局提交“要約信”，內(nèi)容包括擬執(zhí)行的工作、采購金額和期限等信息。但要注意，如果這項(xiàng)采購計(jì)劃有交易歷史的話，那采購人一定要明確后續(xù)的采購要求，以及歷史合同是否授予過第8（a）節(jié)計(jì)劃之外的小型企業(yè)。第二步，如果采購人的計(jì)劃符合要求，小企業(yè)管理局將批準(zhǔn)此采購計(jì)劃列入到第8（a）節(jié)計(jì)劃中。

當(dāng)然，不是所有的采購計(jì)劃都可以列入第8（a）節(jié)計(jì)劃中。比如，采購人此前明確表示過，采購活動(dòng)只面向小型企業(yè)。再比如，采購活動(dòng)進(jìn)入第8（a）節(jié)計(jì)劃中，對(duì)此前履約的小企業(yè)造成不利影響。這兩種情況下，小企業(yè)管理局是不予批準(zhǔn)的。

但上述提及的不利影響排除以下兩種情況：一種情況是，該小型企業(yè)已執(zhí)行采購任務(wù)的時(shí)間超過24個(gè)月；另外一種情況是，該小型企業(yè)的此項(xiàng)采購合同金額超過其最近年度銷售總額的25%。

此外，令記者耳目一新的是，在此案調(diào)查中，判決文書提到了“行業(yè)日”（英文為“The Industry Days”）。國(guó)防情報(bào)局曾分別在兩個(gè)行業(yè)日發(fā)布上述采購活動(dòng)的公告，并向潛在供應(yīng)商分發(fā)材料，但這些公告和材料都是預(yù)測(cè)性的、意向性的。為此，國(guó)防情報(bào)局還發(fā)布了免責(zé)聲明，稱此事件僅用于提供信息，提供的信息旨在幫助行業(yè)了解政府改進(jìn)提案和提案流程的目標(biāo)，最終發(fā)布的采購信息可能會(huì)在發(fā)出邀請(qǐng)之前更改。

與我國(guó)法律制度的對(duì)比

本案的焦點(diǎn)在于單一來源采購與政府采購支持中小企業(yè)政策之間的沖突。值得借鑒的是，美國(guó)在這方面有靈活、動(dòng)態(tài)的調(diào)整規(guī)定。比如，采購人此前將項(xiàng)目交予了小企業(yè)，但如果該項(xiàng)目符合單一來源采購條件（在美國(guó)，單一來源采購也要符合一定條件并經(jīng)過論證），且采購人出于想要更好地滿足自身需求，可以將此項(xiàng)目單一來源采購的需求報(bào)告至美國(guó)小企業(yè)管理局，加入《美國(guó)小企業(yè)管理法案》第8（a）節(jié)中。但采購人此前明確聲明將項(xiàng)目交予小企業(yè)和給“現(xiàn)任”供應(yīng)商帶來不利影響的情況除外。

對(duì)比我國(guó)政府采購法律制度，如果要更換供應(yīng)商，一般都是經(jīng)質(zhì)疑投訴，第一名中標(biāo)候選人存在違法違規(guī)情形，在滿足有效競(jìng)爭(zhēng)的情況下，而“遞補(bǔ)”第二名中標(biāo)候選人為成交供應(yīng)商；如果要更換政府采購方式，需要滿足各種條件并報(bào)財(cái)政部門批準(zhǔn)。僅以公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競(jìng)爭(zhēng)性談判為例，其至少要滿足4個(gè)條件：由采購人提出，經(jīng)專家論證，招標(biāo)文件不存在不合理?xiàng)l件且招標(biāo)程序符合有關(guān)規(guī)定，經(jīng)財(cái)政部門批準(zhǔn)。但一般不能當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行此種采購方式的變更。

中美兩國(guó)在供應(yīng)商和采購方式變更方面的差異，緣于兩國(guó)國(guó)情的不同。美國(guó)在更換供應(yīng)商和采購方式上顯得較為靈活，雖然其做法可能不適用于我國(guó)目前的政府采購實(shí)踐，但是，美國(guó)調(diào)和采購方式與支持小企業(yè)政策之間矛盾、更換供應(yīng)商和采購方式的做法，可以為我國(guó)遇到類似情形時(shí)提供一定參考。

此外，針對(duì)我國(guó)政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展的政策，南京審計(jì)大學(xué)副校長(zhǎng)裴育表示，《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫〔2020〕46號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“46號(hào)文”）已于2021年1月1日起實(shí)施，各類政府采購活動(dòng)均要遵循46號(hào)文的精神，不僅要學(xué)習(xí)好、宣傳好，更要將促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展作為采購政策貫徹好、落實(shí)好。鑒于我國(guó)中小企業(yè)的分布面廣和數(shù)量大的特點(diǎn)，其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的作用日益增強(qiáng)，通過政府采購政策支持中小企業(yè)發(fā)展是一種必然選擇，也是一種國(guó)際慣例。另外，中小企業(yè)在政府采購活動(dòng)中享受政策優(yōu)惠的同時(shí)，也要遵循法律法規(guī)和采購規(guī)范要求，不能弄虛作假、以次充好，更不能借著法律和政策優(yōu)惠的幌子，將采購主體陷于不利境地。

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