PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（上）

【專家觀點】

PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（上）

■ 付大學(xué) 段杰

隨著政府與社會資本合作（PPP）深入推行，各級法院審理PPP糾紛相關(guān)案件呈現(xiàn)快速增長趨勢。PPP糾紛解決方式成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個焦點問題，司法實踐中按民事案件或行政案件來審理的做法皆存在，都引起不同的質(zhì)疑聲音。為此，筆者曾撰文提出第三條司法路徑，即設(shè)立審理第三法域的專門法院——經(jīng)濟(jì)法院，將PPP爭議納入該法院專門管轄，并構(gòu)建融合民事和行政訴訟規(guī)則的特殊訴訟程序。2019年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“行政協(xié)議司法解釋”）未能終結(jié)爭論，反而在理論界和實務(wù)界引起了更大爭議。

當(dāng)司法路徑存在困境之時，PPP爭議的替代性糾紛解決機(jī)制日益受到學(xué)者和實務(wù)界的關(guān)注。替代性糾紛解決機(jī)制（以下簡稱“ADR”），是指上世紀(jì)世界各國在訴訟解決爭議制度基礎(chǔ)上，摸索出的訴訟外解決糾紛的路徑或程序的總稱。ADR按照其運(yùn)行方式可分為兩類：合意型ADR與決定型ADR。合意型ADR是指基于雙方真實意思表示一致而達(dá)成的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如再談判（協(xié)商）與調(diào)解；決定型ADR是指由具有優(yōu)勢地位與權(quán)力的第三方主體居中裁決以解決糾紛的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如仲裁、行政裁決或?qū)＜也脹Q等。行政裁決作為決定型ADR的一種，可以成為解決PPP爭議的一條重要路徑。然而，理論上，很少有學(xué)者對PPP合同糾紛的行政裁決進(jìn)行研究；實踐中，行政裁決仍未進(jìn)入我國PPP相關(guān)立法之中。本文就此問題進(jìn)行初步探究，以期拋磚引玉。

行政裁決在我國將再次勃興

根據(jù)中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳2018年12月31日公布的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見》，行政裁決是在法律法規(guī)授權(quán)下行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人申請，居中對與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行裁處的行為。類似于我國行政裁決的制度在英國、美國等國家和地區(qū)一直是解決爭議的一條重要路徑，然而行政裁決在我國的適用與發(fā)展，經(jīng)歷了一個曲折過程。

我國最早規(guī)定行政裁決的法律是1982年頒布的商標(biāo)法。隨后專利法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法以及土地管理法等法律相繼規(guī)定了行政裁決。在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之時，行政裁決逐漸興起。上世紀(jì)90 年代行政裁決在法律法規(guī)中逐漸多起來，實踐適用也達(dá)到頂峰，學(xué)者們開始關(guān)注和研究行政裁決理論問題。行政裁決逐漸形成一個初步的理論體系，一些問題成為行政法學(xué)界爭論的焦點，如行政裁決行為是具體行政行為還是（準(zhǔn)）司法行為，是否具有可訴性等。

進(jìn)入21世紀(jì)之后，在行政法學(xué)界初步構(gòu)建行政裁決理論體系之時，行政裁決在實踐應(yīng)用中開始退縮，逐漸走向衰落。設(shè)定行政裁決的法律條款紛紛被廢止，新制定的法律更傾向于規(guī)定調(diào)解或仲裁，如現(xiàn)行水污染防治法第86條，對賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛“由主管部門處理”修改為“由主管部門調(diào)解處理”。與上世紀(jì)80年代相比，目前行政裁決的適用范圍被大大縮減。行政裁決在實踐中遇冷原因在于：其一，行政裁決機(jī)關(guān)擔(dān)心成為被告，對行政裁決有抵觸情緒。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，對行政裁決不服的，可以裁決機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。為了避免成為被告，加之“懶政”心理，行政機(jī)關(guān)對有裁決權(quán)的事項或推諉、或鼓動當(dāng)事人去法院起訴（或申請仲裁），進(jìn)而，行政裁決在實踐執(zhí)行中并不盡如人意；其二，行政裁決效力定位不清、程序不規(guī)范、公正性受質(zhì)疑等問題，影響其在實踐中發(fā)揮應(yīng)有功能。我國行政裁決脫胎于計劃經(jīng)濟(jì)，缺乏法律程序設(shè)計，被爭議雙方當(dāng)事人認(rèn)為是政府對私人空間的干預(yù)，對行政裁決的公正性、中立性缺乏信任；其三，行政裁決在實踐中的衰落引起了學(xué)者反思與批判，導(dǎo)致對其進(jìn)一步的理論研究裹足不前，反過來加速了行政裁決的沒落。如有學(xué)者認(rèn)為行政裁決本質(zhì)上具有一種司法屬性，不符合國家權(quán)力的分工，行政機(jī)關(guān)不能承擔(dān)司法權(quán)。上世紀(jì)80 年代頒布的一些法律所規(guī)定的行政裁決制度確實受計劃經(jīng)濟(jì)思想的影響，未能滿足社會主義市場經(jīng)濟(jì)下法治環(huán)境要求，逐漸走向衰落也是必然趨勢。

2014年10月第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出，健全行政裁決制度，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)解決同行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛功能。2015年12月27日頒布并實施的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015－2020年）》對行政裁決提出了同樣的改革要求。行政裁決再次受到國家的重視，2015年原國家法制辦啟動了行政裁決改革任務(wù)的推動工作，2018年12月中共中央和國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見》。該意見從指導(dǎo)思想、基本原則、主要目標(biāo)、完善措施與組織保障等方面對健全行政裁決制度和加強(qiáng)行政裁決工作提出了具體要求?？深A(yù)見，行政裁決制度未來幾年在實踐應(yīng)用和理論研究方面將會有較大發(fā)展。

除政府重視與推動之外，行政裁決再次勃興也有其自身因素：其一，行政裁決自身優(yōu)勢所決定。行政裁決具有專業(yè)性強(qiáng)、效率高、成本低和程序簡便等特點，具有其他糾紛解決機(jī)制不具備的優(yōu)點。以專業(yè)性為例，行政裁決的領(lǐng)域都與行政管理或政府履行公務(wù)緊密相關(guān)，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。如“政府采購爭議”裁決，涉及極強(qiáng)的政府采購程序性專業(yè)判斷問題，絕大多數(shù)采購糾紛通過裁決就得到了妥善解決。行政裁決不需要訴訟或仲裁所固有的繁瑣與嚴(yán)謹(jǐn)程序，解決爭議的效率更高、程序更簡便；其二，行政裁決路徑解決糾紛也是世界各國的一個普遍做法。監(jiān)管和利益分配計劃等在政府機(jī)構(gòu)和私人當(dāng)事人之間、以及私人當(dāng)事人之間引起了大量的個性化糾紛，每個國家都需要一套行政裁決制度來準(zhǔn)確、公正、高效地解決此類糾紛。世界許多國家建立了行政裁決制度，如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、德國和法國的行政法院制度等。我國處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時期，各種糾紛和風(fēng)險愈來愈多，單一的司法路徑難以滿足糾紛解決的多元化需求。而且，法院受理的案件承載量已接近極限，尤其是一些基層法院已經(jīng)超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，需要建立多元化糾紛解決機(jī)制。作為世界普遍實行的行政裁決理應(yīng)在我國大力推行，建立有中國特色的行政裁決制度。

PPP合同與行政管理緊密相關(guān)

我國PPP合同是社會資本方與政府的項目實施主體間簽訂的，由社會資本方（或其出資設(shè)立的項目公司）向社會公眾提供公共服務(wù)的合同。在PPP模式下，政府不再是公共服務(wù)的直接提供者，而是由“劃槳者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢贫嫒恕薄Ｔ赑PP項目回收投資和獲取利潤的三種模式中，消費(fèi)者付費(fèi)是最主要的模式，該公共服務(wù)的廣大消費(fèi)者成為PPP合同利益方。即使以政府付費(fèi)或開發(fā)項目收入作為回收投資的方式，PPP合同與消費(fèi)者利益也緊密相關(guān)。然而，消費(fèi)者利益的保護(hù)離不開政府監(jiān)管。顯然，政府既是PPP合同一方當(dāng)事人，也是監(jiān)管者，需要政府履行好“掌舵人”的角色（即合同當(dāng)事人和監(jiān)管者雙重身份），只是有時不同角色可能需要由政府不同部門分別承擔(dān)而已。

首先，PPP模式下政府仍承擔(dān)公共服務(wù)供給責(zé)任。PPP模式中，政府公共服務(wù)的供給責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移給社會資本方，社會資本方只是基于合同委托而承擔(dān)供給任務(wù)或生產(chǎn)功能。有學(xué)者提出現(xiàn)有公共服務(wù)供給模式是“多元協(xié)同合作供給模式”的多中心供給。多中心供給只是政府履行供給責(zé)任范式的轉(zhuǎn)變，并不意味著政府可以削減或放棄公共供給責(zé)任。基于權(quán)力與責(zé)任對等原則，政府以課征稅費(fèi)方式作為其供給公共服務(wù)的對價，稅費(fèi)課征具有強(qiáng)制性，其供給責(zé)任就具有禁易性（即不可轉(zhuǎn)讓性），也無權(quán)單方面放棄。責(zé)任不可轉(zhuǎn)讓或放棄，并不代表供給方式不可創(chuàng)新或替代，社會資本方提供公共服務(wù)就是供給方式的創(chuàng)新與替代?，F(xiàn)代社會分工越來越細(xì)、越來越專業(yè)化，各種事務(wù)的處理絕大多數(shù)是靠廣義的信托關(guān)系來完成，PPP項目更近似于一種信托關(guān)系，而政府的供給責(zé)任卻不能免除。

從供給角度，區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品不是看供給主體，而是看供給責(zé)任最終承擔(dān)者。區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品也不是看供給的競爭程度，而是看剩余控制權(quán)（即剩余資產(chǎn)的控制權(quán)與合同未明確或遺漏事項以及合同期滿的決定權(quán)）的分配。在不完全契約較為普遍的現(xiàn)實世界，剩余控制權(quán)變得非常重要。PPP合同同樣是一種不完全契約，合同條款不可能盡善盡美，雙方權(quán)利也難以全部具體化，涉及剩余控制權(quán)分配問題。PPP合同剩余控制權(quán)應(yīng)歸政府。一方面表現(xiàn)在PPP合同下社會資本方無論是運(yùn)營10年、20年還是50年，合同期滿剩余資產(chǎn)控制權(quán)仍由政府享有，要么許可社會資本方繼續(xù)運(yùn)營，要么政府支付剩余對價收回運(yùn)營權(quán)。另一方面表現(xiàn)在PPP合同中涉及公共利益核心事項（如公共服務(wù)質(zhì)量等），其剩余控制權(quán)應(yīng)由政府享有（如特定條款決定權(quán)、處罰權(quán)、接管權(quán)和終止權(quán)等），否則廣大消費(fèi)者利益就難以保障?？傊?，PPP合同下政府對社會公眾仍承擔(dān)供給責(zé)任。

其次，PPP項目運(yùn)營過程中離不開政府監(jiān)管。PPP合同提供的公共服務(wù)涉及消費(fèi)者利益，需要政府進(jìn)行過程監(jiān)管。第一，在政府付費(fèi)的PPP項目中，一般社會公眾是公共服務(wù)消費(fèi)者，若消費(fèi)者權(quán)益受到損害，由于合同相對性，其無權(quán)基于合同關(guān)系向社會資本方或項目公司請求賠償。當(dāng)然，理論上消費(fèi)者可以向負(fù)有供給責(zé)任的政府請求賠償，政府再向社會資本方追償。實踐中，社會資本方或項目公司往往以降低公共服務(wù)質(zhì)量的方式節(jié)省成本，公共服務(wù)消費(fèi)者有時難以證明其權(quán)益受到損害。另外，由于所固有的分散性、經(jīng)濟(jì)弱勢與信息偏在等能力缺陷，加之成本收益考慮和“搭便車”心里，每個消費(fèi)者不愿意主張損失賠償或者權(quán)利救濟(jì)。因此，PPP模式下“傳統(tǒng)私法上的損害救濟(jì)是不夠的，因為主要損失發(fā)生在消費(fèi)者身上，而不是政府機(jī)構(gòu)身上”，此時需要政府以監(jiān)管者的身份主動維護(hù)公共服務(wù)消費(fèi)者的權(quán)益。其二，在消費(fèi)者付費(fèi)的PPP項目中，消費(fèi)者一般與社會資本方或項目公司之間通過簽訂合同形成直接的合同關(guān)系，政府與社會資本方之間的合同仍起到規(guī)制作用。如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈特以民營電力公司為例指出，“該公司可能與消費(fèi)者進(jìn)行直接交易，獨(dú)立于其與政府的合同關(guān)系。在這種情況下，政府與民營電力公司間簽訂的合同可以被認(rèn)為是試圖規(guī)制該公司與消費(fèi)者的交易”。若從技術(shù)角度難以判斷質(zhì)量降低是對合同條款的違背，除非消費(fèi)者能夠“用腳投票”，否則分散的消費(fèi)者難以對抗公共服務(wù)供給方，因為其已經(jīng)形成對公共服務(wù)供給的壟斷。雖然在消費(fèi)者付費(fèi)的PPP項目中，消費(fèi)者可以通過合同關(guān)系來保護(hù)自身利益，但在社會資本方對公共服務(wù)供給形成自然壟斷時仍離不開政府監(jiān)管。我國PPP模式中，社會資本方包括私企和國企。國企的市場化程度已經(jīng)很高，追求營利性仍是國企的最主要目標(biāo)之一。國企作為社會資本方所提供的公共服務(wù)也離不開政府監(jiān)管。當(dāng)然，相比國企，民企更容易以降低質(zhì)量來換取成本的降低，尤其是政府付費(fèi)項目或自然壟斷項目。

一些不適合社會資本方提供公共服務(wù)的項目也采用PPP模式，更需要政府加強(qiáng)服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管。我國在前期大力發(fā)展PPP模式的階段，有些不適合采用PPP 模式的公共服務(wù)項目也被地方政府大力推行。判斷一個公共服務(wù)項目是否適合采用PPP模式一個重要原則：要么看此項公共服務(wù)能否從技術(shù)角度明確約定可量化的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款——即公共服務(wù)質(zhì)量可通過合同控制；要么看公共服務(wù)質(zhì)量的保障可通過競爭來實現(xiàn)——即消費(fèi)者能“用腳投票”。一般而言，成本削減對“不能合同化”的質(zhì)量影響越大，政府自行供給的要求就越強(qiáng)烈。2019年3月財政部發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》，規(guī)范的PPP 項目應(yīng)具備的條件中并無與服務(wù)質(zhì)量相關(guān)的條件，不適合PPP模式的項目仍采用PPP模式在現(xiàn)實中普遍存在。那些不適合采取PPP模式的項目，在運(yùn)行過程中會出現(xiàn)質(zhì)量問題，需要政府對公共服務(wù)質(zhì)量加強(qiáng)監(jiān)管。

（作者單位：天津工業(yè)大學(xué)。本文首次刊發(fā)于《天津法學(xué)》，系司法部2018年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“政府與社會資本合作（PPP）糾紛解決機(jī)制研究”的階段性成果，項目編號：18SFB2050。下篇于本報4月27日三版刊發(fā)）

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