從調(diào)整對象看“兩法合一”

【熱議·兩法合一】

從調(diào)整對象看“兩法合一”

■ 楊海靜

法律部門或部門法是運(yùn)用特殊調(diào)整方法調(diào)整某類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。其中，法律所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定了法的調(diào)整方法。反之，法的調(diào)整方法應(yīng)當(dāng)契合社會關(guān)系的特征，否則便會出現(xiàn)違背客觀規(guī)律不合邏輯甚而荒謬的現(xiàn)象。研究調(diào)整對象的客觀規(guī)律進(jìn)而統(tǒng)一調(diào)整方法是政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法“兩法合一”的牛鼻子所在。

兩法調(diào)整對象的界分

調(diào)整對象的交叉重合是兩法沖突的癥結(jié)所在。因此，統(tǒng)一調(diào)整對象是“兩法合一”的基礎(chǔ)。兩法調(diào)整對象的界分有三種。

第一，以采購對象是否為工程界分。政府采購法第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。政府采購法實(shí)施條例第七條第一款則將“工程”的外延擴(kuò)大至與工程有關(guān)的貨物、服務(wù)。一方面是由于工程建設(shè)項(xiàng)目必將伴隨著貨物服務(wù)采購，三者不可分割，另一方面也是為了與招標(biāo)投標(biāo)法保持一致。招標(biāo)投標(biāo)法第二條在調(diào)整范圍的表述上，沒有采用調(diào)整對象的方法，而是采用了“招標(biāo)投標(biāo)活動”，客觀上將該法的適用范圍擴(kuò)大到了所有的包括一般民事主體的招投標(biāo)活動。但招標(biāo)投標(biāo)法第三條進(jìn)一步明確其強(qiáng)制調(diào)整對象仍為工程及與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)的采購。在市場實(shí)踐和立法順序上，招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐和立法起步早于政府采購，形成了今天兩法以“工程”為中心劃分調(diào)整范圍，在世界范圍內(nèi)形成了獨(dú)特的兩法調(diào)整對象劃分的情形。

第二，以資金性質(zhì)是否為財(cái)政性資金界分。政府采購法及其實(shí)施條例將調(diào)整對象界定為“財(cái)政性資金”。招標(biāo)投標(biāo)法第三條中規(guī)定調(diào)整對象的資金性質(zhì)則遠(yuǎn)大于“納入預(yù)算管理的財(cái)政性資金”，包括了全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目和使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。此外，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（發(fā)改委第16號令，以下簡稱“16號令”）對其具體標(biāo)準(zhǔn)和范圍作了解釋。因此，從資金性質(zhì)上，招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整范圍要大于政府采購法。

第三，以項(xiàng)目性質(zhì)是否涉及公共利益公共安全界分。即便資金性質(zhì)不屬于如上兩類公共資金，如果項(xiàng)目性質(zhì)“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”，達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，仍屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，納入招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整范圍。從這一點(diǎn)看，招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整對象大于政府采購法。

以上可見，僅就“工程”這一調(diào)整對象而言，盡管隨著宏觀經(jīng)濟(jì)改革、政府職能轉(zhuǎn)變，16號令、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)843號，以下簡稱“843號文”）以及《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>和<必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定>實(shí)施工作的通知》(發(fā)改辦法規(guī)770號)從資金來源、項(xiàng)目性質(zhì)、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)維度，大幅縮減了必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目。但招標(biāo)投標(biāo)法的范圍依舊大于政府采購法調(diào)整的“工程”范圍。

統(tǒng)一調(diào)整對象的必要性

第一，工程、貨物、服務(wù)難以區(qū)分。政府采購法實(shí)施條例第七條、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二條分別指出了與工程相關(guān)的貨物、服務(wù)范圍，其表述為“構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)?！钡绱司_的表述在實(shí)踐中依然難以區(qū)分何為“為工程所必須的貨物和服務(wù)”。如（2017）浙04行終230號案件中，關(guān)于“公安局業(yè)務(wù)技術(shù)用房建設(shè)工程”中空調(diào)設(shè)備的采購適用何種法律便產(chǎn)生糾紛。法院認(rèn)定：空調(diào)采購本身不符合建筑物的基本屬性，不屬于工程；其次，空調(diào)設(shè)備不符合“不可分割”和“基本功能所必需”的條件，也不屬于“與工程有關(guān)的貨物”。由此判定該采購應(yīng)適用政府采購法，財(cái)政部門根據(jù)該法賦予的監(jiān)督權(quán)作出的行政行為合法。由于對“與工程有關(guān)”的界定角度和寬嚴(yán)不同，爭議頻發(fā)，更勿論實(shí)踐中，何謂工程項(xiàng)目，其本身亦存在爭議。

第二，世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》（GPA）視角下應(yīng)納入監(jiān)管的資金范圍大于財(cái)政性資金。政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法以采購標(biāo)的和資金性質(zhì)進(jìn)行的區(qū)分存在一個(gè)問題，即國有非財(cái)政資金采購工程需要適用招標(biāo)投標(biāo)法，國有非財(cái)政資金采購貨物和服務(wù)則不需要適用兩法。這樣做隱含了一個(gè)假設(shè)，即工程項(xiàng)目關(guān)系公共利益和公共安全，同樣的資金，采購工程比貨物、服務(wù)更需要監(jiān)管。從我國政府采購法和GPA適用范圍的要素可知，GPA對主體要素采用了開放的立法技術(shù)，未作限定。它從采購目的的政府性界定是否納入政府采購。我國政府采購法與GPA在調(diào)整范圍上的主要差別有兩點(diǎn)：一是國企采購是否納入采購實(shí)體；二是資金性質(zhì)是否限定為財(cái)政性資金。2019年10月20日，我國向WTO提交了加入GPA的第七份出價(jià)，本次出價(jià)新增了16家國有企業(yè)和36所地方高校。本次報(bào)價(jià)并非是我國加入GPA的終點(diǎn)。因此，未來我國哪些國有企業(yè)納入GPA采購實(shí)體清單以及如何納入，既是一個(gè)利益權(quán)衡與妥協(xié)的合約問題，也是一個(gè)理論命題。

第三，項(xiàng)目性質(zhì)的界定依賴法律解釋。843號文采用明確列舉的立法技術(shù)，將必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目限定在能源、交通、通信、水利四類基礎(chǔ)設(shè)施和城市軌道建設(shè)項(xiàng)目中。但實(shí)踐中對于涉及社會公共利益、公眾安全的性質(zhì)界定仍缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。如某縣30MW（兆瓦）分散式風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目，項(xiàng)目投資建設(shè)主體為非國有資金，采用EPC模式選擇承包人。依照843號文，屬于第二條第（一）項(xiàng)的電力能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。但當(dāng)?shù)匕l(fā)改和財(cái)政部門均不愿“伸手”監(jiān)管，理由是該項(xiàng)目的資金性質(zhì)屬于非國有資金。此外，PPP項(xiàng)目本質(zhì)是政府采購社會資本方，這符合政府采購法對政府采購的界定。但純使用者付費(fèi)的項(xiàng)目則不符合政府采購法對資金性質(zhì)的要求。對其法律適用和監(jiān)管依然依賴于其是否屬于“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項(xiàng)目”?；趦煞ń徊嬷睾喜糠忠约熬匆?guī)定的部分易引起爭議和糾紛看，“兩法合一”是必要的。

統(tǒng)一調(diào)整對象的可行性

基于兩法的共同屬性、宗旨和目的來看，“兩法合一”是可行的。兩法均屬于采購法，均涉及公共利益，均為競爭性交易法。兩法均明確提出將保護(hù)國家和公共利益、提高采購效率作為立法宗旨。

但值得注意的是，政府采購立法宗旨中還提到了實(shí)現(xiàn)國家政策目標(biāo)，如“保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等”，如果將政府采購工程置于招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整，則無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。另外，兩法能夠并立的一個(gè)原因是招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨里提到的“保證項(xiàng)目質(zhì)量”這一概念。這導(dǎo)致主流觀點(diǎn)認(rèn)為，只有招標(biāo)投標(biāo)能保證項(xiàng)目質(zhì)量。但其實(shí)，任何項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)都應(yīng)該明確質(zhì)量要求，招標(biāo)投標(biāo)不能保證項(xiàng)目的質(zhì)量。如果確認(rèn)招標(biāo)投標(biāo)不能起到保證項(xiàng)目質(zhì)量的作用，那么兩法并存的理由就不存在。

“兩法合一”下政府采購法的調(diào)整對象

政府采購關(guān)系是政府采購法的調(diào)整對象。政府采購關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整形成以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的政府采購法律關(guān)系。政府采購也是公共采購，它是指使用財(cái)政性資金或公共資金的主體為實(shí)現(xiàn)行政管理職能、提供公共產(chǎn)品而采購貨物、工程和服務(wù)的行為。其應(yīng)有如下三個(gè)構(gòu)成要件，即資金的公共性、目的的政府性以及標(biāo)的的公共性。資金的公共性表現(xiàn)為財(cái)政資金或其他公共資金；目的的政府性表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)行政或社會管理職能；標(biāo)的的公共性表現(xiàn)為采購標(biāo)的關(guān)系公共利益或公共安全。在這一采購對象下，根據(jù)采購項(xiàng)目特點(diǎn)和供求關(guān)系，依據(jù)競爭性強(qiáng)弱程度選擇公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價(jià)和單一來源采購等不同的采購方式。

（本文由本報(bào)記者昝妍根據(jù)作者在“‘兩法合一’是深化政府采購制度改革必由之路”研討上的發(fā)言整理而成，有刪減）

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