美國聯(lián)邦政府采購救濟方式對我國的啟示

【他山之石】

美國聯(lián)邦政府采購救濟方式對我國的啟示

■ 謝立斌 朱業(yè)清

供應商在參與美國聯(lián)邦政府采購活動時，如果對政府采購要約邀請中的任何條件（如采購文件提出了不合理的采購要求）存在疑慮，認為自己的權益受到或可能受到損害時，原則上必須在投標截止日期前尋求救濟。通常來講，供應商可通過向采購人、美國政府問責辦公室、聯(lián)邦申訴法院尋求救濟。當然，也存在供應商在政府采購活動確定成交人后再尋求救濟的情形，若供應商在政府采購活動確定成交人后，選擇通過采購人或向美國政府問責辦公室尋求救濟，供應商在知道或者應當知道其權益受到損害之日起10日內(nèi)尋求救濟。

以上三種救濟途徑中，多數(shù)供應商比較青睞向美國政府問責辦公室尋求救濟，原因在于這種救濟途徑具有效率高、成本低等特征。而其中調解方式的運用對我國政府采購調解制度的建構也頗具借鑒意義。

三種救濟途徑

第一，向采購人尋求救濟。供應商向采購人尋求救濟時，供應商通常會要求由采購人的上級機關先對采購人及采購項目進行審查，以確保救濟的公平性和獨立性。然而，在審查中，采購人不必向供應商提供有關采購活動的報告和文件檔案，相關規(guī)定也不允許供應商調查采購人在采購活動中是否存在失誤?；谶@些原因以及其他程序上的限制，實踐中，供應商較少選擇向采購人尋求救濟。

第二，向美國政府問責辦公室尋求救濟。美國政府問責辦公室是美國國會的下屬機構，負責調查、監(jiān)督聯(lián)邦政府的規(guī)劃和支出，其前身是美國總審計局。該機構是一個獨立機構，只對國會負責，以中立原則開展工作。美國政府問責辦公室在處理政府采購投訴案件（Bid Protest Cases）時傾向于適用較為保守的審查，作出的裁決決定不會超出其法定權限。多年來，該機構作出的大量裁決決定，已形成了一套規(guī)則體系。

投訴人向美國政府問責辦公室尋求救濟的程序較簡單，救濟成本較低，且不強制必須聘請律師代理救濟事項。

——美國政府問責辦公室處理政府采購糾紛的程序。

投訴人應提交書面投訴狀（A Written Protest）。為了在美國政府問責辦公室處理程序中成功尋求救濟，供應商必須證明是由于采購人的相關錯誤構成了對其的歧視，導致其沒有中標。如果投訴不符合程序要求，例如，沒有遵守時間要求或沒有說明法律依據(jù)，那么，美國政府問責辦公室不會受理投訴申請。而符合受理條件的投訴申請將直接進入實體審查環(huán)節(jié)。

美國政府問責辦公室在收到書面投訴狀后將立即通知采購人中止采購活動。如果采購人認為，將政府采購合同繼續(xù)授予給中標供應商或繼續(xù)履行合同符合政府的根本利益，或具有緊急和迫切的理由，采購活動可以不暫停，但采購人必須向美國政府問責辦公室進行說明。若中止采購活動，采購人必須在30日內(nèi)向美國政府問責辦公室提交相關報告，并附上相應的行政記錄，同時，向投訴人提供報告和行政記錄的副本。尋求救濟的投訴人和政府采購中標供應商應當在10日內(nèi)對投訴事項分別進行回應。

——糾紛處理及作出裁決。

關于糾紛處理，美國政府問責辦公室既可通過非正式會議的方式獲取相關信息后，開啟糾紛處理程序，又可通過召開聽證會的方式解決事實和法律問題。如果決定召開聽證會，美國政府問責辦公室通常會在聽證會之前舉行相關會議，并明確有待在聽證會上調查的問題，確認出席聽證會的證人，并決定聽證會的程序安排。在聽證會結束之后，所有當事人均可以提交書面意見。同時，美國政府問責辦公室會根據(jù)相關事實和法律問題，審查采購人是否遵守了政府采購領域的相關法律法規(guī)，作出相應裁決，并將裁決結果送達給所有當事人。

通常美國政府問責辦公室在收到當事人投訴后的100日內(nèi)作出裁決決定。投訴處理的時間長短，主要取決于有關政府采購事項的緊迫程度、相關事實和法律問題的復雜程度以及美國政府問責辦公室的工作量。美國政府問責辦公室在進行裁決時可以作出如下行為：駁回投訴；支持投訴。其中支持投訴，即確認行政機關違反了政府采購法律法規(guī)，該違法行為侵犯了投訴人的權利，建議采取糾正措施。糾正措施包括改正錯誤和重新啟動采購程序。若投訴人所投訴的政府采購項目已成交，那么，美國政府問責辦公室能夠提供的救濟力度就會相對有限，例如，通常只建議賠償律師費用、參與政府采購的費用，而不建議賠償投訴人預期利潤損失等。

——多元解決方式。

由于向美國政府問責辦公室尋求救濟方式的存在，促使許多行政機關都謹慎行事，在供應商提出質疑的時候，采購人往往能及時采取措施改正有關行為，避免供應商向美國政府問責辦公室投訴尋求救濟。

值得注意的是，依一方、多方當事人申請或者依職權規(guī)定，美國政府問責辦公室可采用靈活的程序來解決政府采購糾紛：無論在投訴前還是投訴后，美國政府問責辦公室均可為當事人之間談判提供協(xié)助（negotiation assistance），還可為當事人提供裁決結果預測，方便面臨不利后果的一方當事人可采取適當措施，避免以書面裁決的方式結束投訴程序。

第三，向美國聯(lián)邦申訴法院尋求救濟。若供應商對美國政府問責辦公室的裁決結果不滿意，可以向美國聯(lián)邦申訴法院提起訴訟。相較前兩種救濟途徑，聯(lián)邦申訴法院、聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院、最高法院審理政府采購案件時，會適用更加嚴格的審查標準對案件進行深入審查，甚至會根據(jù)個案情況發(fā)展出新的規(guī)則。

對我國的啟示

在美國政府問責辦公室的投訴程序中，相關規(guī)定明確允許使用調解機制解決政府采購中的糾紛，協(xié)助當事人進行談判、提供結果預測并避免書面裁決終結程序等。美國這一經(jīng)驗做法對我國政府采購糾紛調解機制的建構具有啟示意義。

在處理政府采購糾紛時，供應商和采購人都有進行調解的動機。通過調解解決爭議時，供應商的參與有利于維護其權益。對采購人而言，通過調解，也使其有機會對被投訴的行為進行有效申辯。那么，我國能否通過調解機制來解決政府采購中的糾紛呢？

政府采購監(jiān)督管理部門對投訴作出的處理決定，本身構成了行政行為。調解的前提是爭議各方當事人，即投訴人、采購人和成交供應商等第三人享有一定的形成空間。調解是否成立，有待進一步審查。就投訴人而言，其在原則上可放棄主張自己的權利：既可以一開始就放棄投訴，也可以根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第五十七條第二款的規(guī)定撤回投訴。第三人，如成交供應商也有權處置自己的權利，也有相應的空間。相比之下，采購人是否有一定的形成空間，存在一定疑問。理論上，行政機關必須遵守法律約束，不得作出任何沒有法律依據(jù)的行為。然而，行政機關受到法律約束，并不意味著其沒有任何形成空間。相反，在其享有裁量空間時，只要不出現(xiàn)裁量瑕疵，其行為都具有合法性。就此而言，采購人在其法定裁量權下，具有與投訴人、第三人進行協(xié)商的空間。由此可見，在政府采購投訴程序中，能否進行調解要具體考察投訴人、采購人在多大程度上享有自由空間。在這一限制之內(nèi)，政府采購監(jiān)督管理部門可以進行調解。

如果在政府采購監(jiān)督管理部門調解之下，各方當事人之間達成了共識，這一共識的實現(xiàn)方式通常是投訴人撤回投訴申請，采購人糾正自己的被投訴行為。但需要創(chuàng)設全新的行政行為來確定調解所達成的共識。鑒于此，目前我國僅能在現(xiàn)有的投訴程序的框架內(nèi)進行調解，而不是設立獨立于投訴程序甚至與投訴程序相沖突的糾紛調解機制。關于這一點也能夠從美國的經(jīng)驗做法中得到印證。美國政府問責辦公室所進行的調解，最終也是在美國政府問責辦公室的制度框架內(nèi)，通過采購人糾正錯誤或者投訴人撤回投訴來解決糾紛。這給我國提供了一個啟示：即應當在投訴處理制度內(nèi)，為調解提供規(guī)范依據(jù)，而不是在投訴制度之外，構建平行的調節(jié)機制。

如前所述，采購人作為行政機關，必須遵守依法行政原則。具體而言，采購人既要遵守法律（法律優(yōu)先），也要在一些領域沒有法律依據(jù)時不采取任何行為（法律保留）。因此，在任何情況下，政府采購監(jiān)督管理部門在投訴人、采購人和第三人之間的調解，不得無視法律規(guī)定、超過法律規(guī)定的范圍而進行調解，而且所達成的調解協(xié)議內(nèi)容也要符合法律規(guī)定。除此以外，由政府采購監(jiān)督管理部門主持調解時，也要遵守調解制度的自愿原則。在一定的形成空間內(nèi)，尊重各方當事人的意思自治進行調解。

避免調解機制的濫用

在美國，如果投訴人為了得到金錢給付或者為了損害競爭對手等不正當目的而向美國政府問責辦公室提起投訴，被視為構成了對政府采購法律救濟程序濫用的違法行為，被侵權者可以通過民事訴訟主張損害賠償。

在我國，政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第五十七條規(guī)定，視具體情況書面通知采購人暫停采購活動。而投訴人根據(jù)《政府采購法實施條例》第五十七條第二款，有權隨時書面申請撤回投訴，不必承擔任何責任。理論上，沒有中標的供應商可以通過投訴來推遲成交或合同簽訂，增加成交供應商的經(jīng)濟成本，促使其通過讓渡利益的方式換取投訴人撤回投訴。由此看來，當前的投訴處理制度可能存在被濫用的情形。如果未來通過調解來解決政府采購糾紛，應當對濫用權利救濟的行為進行必要制裁。

在我國政府采購法律法規(guī)中，僅規(guī)定了投訴這一種政府采購糾紛處理方式。相比于投訴機制，調解機制有利于維護采購人和供應商的良好關系，其程序更加便捷、時效性更強，所達成的爭議解決方式也更多樣。通過借鑒美國政府采購的救濟方式，可以發(fā)現(xiàn)，我國具有建構政府采購糾紛調解機制的可行性。當然，調解機制的建構須在現(xiàn)有的投訴程序框架內(nèi)進行，為其提供規(guī)范依據(jù)，不得與投訴機制相沖突，也不得平行于投訴機制。

（作者分別系中國政法大學教授、政府采購法研究中心主任；北京市在線律師事務所高級合伙人、政府采購法研究中心副主任）

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