事后發(fā)現(xiàn)非中標人有虛假業(yè)績合同 要廢標嗎

【實務(wù)探討】

事后發(fā)現(xiàn)非中標人有虛假業(yè)績合同 要廢標嗎

■ 楊保清 汪泳

基本案情

A政府采購項目共有B、C、D3家供應(yīng)商參與投標，經(jīng)評審，B供應(yīng)商獲得中標資格。中標結(jié)果公告期間，相關(guān)工作人員發(fā)現(xiàn)，供應(yīng)商C和D存在分別提供一份虛假業(yè)績合同的情形。根據(jù)招標文件要求，業(yè)績合同為評審因素，該項滿分為10分，每提供一份有效業(yè)績合同得2分。

爭議觀點

供應(yīng)商C和D提供虛假資料的行為是否影響A政府采購項目結(jié)果，即A政府采購項目是否應(yīng)當廢標？

第一種觀點認為，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第三十六條第一款第一項“符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家的”和第二項“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的”規(guī)定，本項目應(yīng)當廢標，重新采購。

第二種觀點認為，業(yè)績合同只是評分項，而非招標文件資格要求或者符合性審查要求條款，以及政府采購法律法規(guī)規(guī)定的投標無效情形，A政府采購項目不應(yīng)廢標。

探討分析

筆者支持第二種觀點，即針對只有3家供應(yīng)商參與投標或者3家以上供應(yīng)商參與的投標項目，出現(xiàn)除中標人之外（中標人未違法），合法供應(yīng)商數(shù)量少于兩家的情況時，不能想當然廢標或者不廢標，應(yīng)結(jié)合招標文件要求和法律法規(guī)規(guī)定具體問題具體分析，具體理由如下：

第一，本案例所涉虛假業(yè)績合同只是評分項，不是招標文件要求的資格條件，不是招標文件約定的符合性審查事項，也不是招標文件約定的實質(zhì)性內(nèi)容，因此，即使C和D供應(yīng)商提供虛假業(yè)績合同，但是不影響其作為符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商的身份，因此，C和D供應(yīng)商的行為不屬于《政府采購法》第三十六條第一款第一項情形。

第二，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第六十三條的規(guī)定，投標無效的情形由招標文件規(guī)定以及法律法規(guī)規(guī)定，而本案例中，招標文件并未規(guī)定虛假業(yè)績合同屬于投標無效情形，政府采購相關(guān)法律法規(guī)也未規(guī)定非中標人提供虛假資料的行為會導(dǎo)致投標無效，因此，C和D供應(yīng)商提供虛假業(yè)績合同的行為不屬于投標無效情形，進而A政府采購項目有效投標供應(yīng)商仍為3家。

第三，對于采購人和中標人B而言，本案例也不屬于《政府采購法》第三十六條規(guī)定的“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為”情形。根據(jù)字面解釋，“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的”認定至少滿足兩個條件，一是影響采購公正，二是違法、違規(guī)。對于違法、違規(guī)的行為無需過多解讀，但是，對于影響采購公正的問題，筆者認為應(yīng)作限制性解釋，影響采購公正應(yīng)理解為影響采購結(jié)果的公正，對采購人以及參與投標的守法供應(yīng)商合法權(quán)益的公正。就本案例而言，中標人是守法投標，其中標資格是經(jīng)評審專家評判而獲得的，其中標資格合法合規(guī)。對于采購人，評審專家根據(jù)評審方法和評審準則為其推薦的最優(yōu)供應(yīng)商，是最大程度符合采購需求的。因此，本案例B供應(yīng)商的中標，無論是對采購人，還是對B供應(yīng)商來講都是公正的。

雖然供應(yīng)商C和D事后被發(fā)現(xiàn)有提供虛假業(yè)績合同的違法行為，并應(yīng)受到相關(guān)法律制裁，但是，該違法行為并未影響本案例的采購結(jié)果公正，因為其并未因自身違法行為獲得中標資格，如果是C供應(yīng)商或者D供應(yīng)商獲得中標資格，則顯失公正，對采購結(jié)果造成影響。

結(jié)論

就本案例而言，筆者支持第二種觀點， 對于出現(xiàn)中標人之外的供應(yīng)商違法情形，不能“一刀切”地認定采購項目廢標或者不廢標，應(yīng)結(jié)合招標文件規(guī)定、政府采購法律法規(guī)規(guī)定，以及違法行為的種類等因素綜合判斷，以便保護采購人、中標人的合法權(quán)益，進而真正實現(xiàn)政府采購程序和實體上的公平、公正。

法律鏈接

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）

第三十七條 有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：

（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；

（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；

（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；

（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；

（五）不同投標人的投標文件相互混裝；

（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。

第六十三條 投標人存在下列情況之一的，投標無效：

（一）未按照招標文件的規(guī)定提交投標保證金的；

（二）投標文件未按招標文件要求簽署、蓋章的；

（三）不具備招標文件中規(guī)定的資格要求的；

（四）報價超過招標文件中規(guī)定的預(yù)算金額或者最高限價的；

（五）投標文件含有采購人不能接受的附加條件的；

（六）法律、法規(guī)和招標文件規(guī)定的其他無效情形。

（作者單位：廣東中致友騰律師事務(wù)所、深圳市財政局）

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