從救濟機制視角比較分析中法政府采購制度

從救濟機制視角比較分析中法政府采購制度

■ 周浩然

目前，我國正在積極參與《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA）的談判工作，在此背景下，與國際接軌是當(dāng)前我國政府采購制度進一步完善的著力點。政府采購制度的實施效果需要堅持“結(jié)果導(dǎo)向”，救濟制度是保障整個采購程序順利運轉(zhuǎn)的基石。

法國作為GPA的成員國，其政府采購救濟制度較為完善，筆者通過介紹法國政府采購制度，并比較分析中國與法國政府采購救濟機制的異同，為完善我國政府采購救濟制度提出一些建議。

法國政府采購制度概況

法國的政府采購制度已經(jīng)發(fā)展到比較成熟的階段，自七月王朝時期（1830—1848年）以來，政府采購就逐漸成為國家管理經(jīng)濟的一種方式。

為了充分發(fā)揮政府采購優(yōu)勢，法國開始政府采購法典編纂工作，將政府采購制度法典化。第2001-210號法令的頒布，首次開啟了法國政府采購法典化進程。法令明確了政府采購的流程，從程序上對政府采購提出了更高的要求，禁止違反平等原則和透明原則。此外，法國出臺了專門的《政府采購法典》，采購價格的管理主要遵循《政府關(guān)于價格的管理指令》，對供應(yīng)商利益的保護可依據(jù)《行政訴訟法典》。

法國政府采購市場的開放度較高，原因在于法國既是世界貿(mào)易組織的成員國，也是歐盟的成員國，其政府采購制度受GPA與歐盟指令的約束。歐盟于2004年發(fā)布了兩部公共采購指令，主要涉及政府采購程序和政府采購合同的具體規(guī)定。法國緊跟歐盟步伐，恪守透明原則，在第一次法典化的基礎(chǔ)上繼續(xù)強化政府采購程序，規(guī)范合同授予等環(huán)節(jié)，在遵守法律規(guī)定的前提下，強化政府采購的經(jīng)濟功能，實現(xiàn)了第二次法典化。

為提升采購效率，發(fā)揮政府采購的社會性功能，2006年法國頒布的第2006-975號法令，開始注重保護中小企業(yè)的利益，對采購人、采購行為及定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)提出了明確的要求，由此完成了第三次法典化進程。

法國政府采購制度由于受到GPA及歐盟指令的影響，具有高水平的國際化特點，再加上三次法典化加持及嚴(yán)格的程序設(shè)計，大大提升了政府采購的效率。制度的實施需要程序和實體的雙重配合，而不管是程序的運行，還是實體權(quán)利的保障，都離不開有效的救濟機制。

比較政采救濟制度

在筆者看來，法國政府采購制度的救濟方式頗具特色，它和中國的政府采購救濟制度到底有哪些異同？

合同性質(zhì)方面。政府采購合同性質(zhì)是決定救濟方式的重要因素之一。

在我國，采購人雖然是公法意義上的主體，但其作為一個市場主體與同為市場主體的供應(yīng)商簽訂合同，至少在簽訂合同時二者具有平等的地位，作為合同的主體平等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。我國政府采購合同適用《中華人民共和國民法典》合同編的規(guī)定，這從立法上認(rèn)可了我國政府采購合同屬于民事合同的性質(zhì)。但政府采購合同的簽訂是采購人選擇供應(yīng)商并通過一系列程序步驟確定供應(yīng)商的結(jié)果，且政府采購是為了降低財政支出、提升資金利用率，是國家進行宏觀調(diào)控的有效手段，具有一定的特殊性。因此，在合同的簽訂、履行、救濟等方面，政府采購合同雖然不同于一般的民事合同，但仍不能脫離民事合同的本質(zhì)。

法國是大陸法系國家，被譽為“行政法母國”。由于歷史與經(jīng)濟因素，法國公權(quán)與私權(quán)的劃分逐漸演變?yōu)楣ㄅc私法的“對立”。與我國有很大不同的是，法國的司法系統(tǒng)分為普通法院與行政法院，由獨立的行政法院專門審理行政案件。此外，法國沒有完備獨立的行政法典，實踐中主要依靠判例而進行判決。故法國的行政法屬于判例法，并通過判例確定了行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。若合同以提供公共服務(wù)為內(nèi)容，超越了私法規(guī)則，并且有一方是行政主體，則認(rèn)定該合同為行政合同。此外，為了提高政府采購制度的運行效率，統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2001年法國第2001-1168號決議通過了《對經(jīng)濟和金融改革采取緊急措施的法律》（MURCEF），其中明確了政府采購合同屬于行政合同?；诟黜椫贫鹊囊?guī)定，可以說，法國政府采購合同已基本認(rèn)定具有確定的行政性質(zhì)。

監(jiān)督主體與投訴處理主體方面。依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），政府采購監(jiān)督管理部門既要對投訴事項作出處理決定，又承擔(dān)著對政府采購活動及集中采購機構(gòu)的監(jiān)督檢查職責(zé)，對采購過程中的采購人及其代理機構(gòu)的違法行為，監(jiān)督管理部門應(yīng)責(zé)令改正或者給予相應(yīng)處罰。由此可知，在政府采購活動中，我國的監(jiān)督主體與投訴處理主體統(tǒng)一為各級財政部門。供應(yīng)商認(rèn)為采購活動有損其利益時，應(yīng)首先尋求行政機關(guān)的處理。從政府采購本身來說，財政部門更貼近采購活動，有助于快捷地解決糾紛，降低成本，起到案件分流作用，減輕法院的審判壓力。但財政部門畢竟隸屬于政府機關(guān)，同時作為爭議處理機關(guān)，其中立性和獨立性的程度有待加強。

法國實行監(jiān)督部門與處理爭議部門二分法，政府采購委員會是政府采購的監(jiān)督部門，行政法院負(fù)責(zé)處理投訴事項。法院與政府采購機關(guān)屬于完全獨立的兩個系統(tǒng)，直接由法院介入，可以一次性解決矛盾，同時也保證了爭議處理機構(gòu)的獨立性。但行政法院需要對案件展開充分的調(diào)查，審判壓力大。對于供應(yīng)商來說，尋求法院的救濟需要耗費相當(dāng)高的成本，不利于權(quán)利的即時保護。

對比救濟程序

本文所論述的救濟方式主要針對政府采購合同的締約階段。

目前，我國政府采購制度采取“質(zhì)疑—投訴—申請行政復(fù)議或提起訴訟”的順序型方式進行救濟。這種從行政救濟到司法救濟的傳導(dǎo)機制，能夠使糾紛解決前移。同時，在程序運行過程中為供應(yīng)商答疑解惑，有助于減輕供應(yīng)商的顧慮，加強對采購活動的監(jiān)督管理，有針對性地解決糾紛。由于投訴成本低，實踐中也會存在供應(yīng)商惡意投訴等濫用投訴機制的現(xiàn)象。從財政部政府采購信息公告來看，針對大部分投訴，監(jiān)管部門都作出了駁回投訴或定性為無效投訴的決定。

法國政府采購適用行政救濟的方式。依據(jù)《政府采購法典》第131條的規(guī)定，政府采購合同雙方可以通過咨詢委員會解決與合同有關(guān)的爭議。咨詢委員會的任務(wù)是通過尋求法律或事實要素，提出友好和公平的解決辦法。咨詢委員會的組成、組織和運作方式以及主席的權(quán)力，都應(yīng)由法令規(guī)定。

在合同簽訂前，參與政府采購的供應(yīng)商（非中標(biāo)供應(yīng)商）可通過提起撤銷之訴維護自身權(quán)益。被訴的行為必須獨立于政府采購合同，與合同本身分屬在不同的法律關(guān)系之下，即原告必須是基于被訴行為本身具有違法性而提起訴訟。政府采購具有公共性，出于對公共利益的保護，最高行政法院表示撤銷不法行為并不會影響合同的效力，原則上應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。若撤銷事由不至于導(dǎo)致合同無效或者被解除，則采購人應(yīng)當(dāng)重新作出新的行政行為。此種救濟方式對政府采購合同本身不會造成實質(zhì)影響，但訴訟時間較長，若法官實際審理后作出了合同無效的判決，就否決了合同的簽訂和履行行為，彼時的損失將非常巨大。

為了保障供應(yīng)商的利益，《行政訴訟法典》第L551-1條和第L551-2條規(guī)定，若采購人沒有遵循公開透明和強制競爭的原則，潛在供應(yīng)商可以在合同簽訂之前提起訴訟，法官可以要求采購人遵守其義務(wù)，并暫停執(zhí)行與合同有關(guān)的任何決定，除非法官暫?；顒訒o公共利益帶來不利影響。依據(jù)第L551-4條的規(guī)定，在采購人收到判決結(jié)果之前，不得簽訂合同。通過推遲合同簽訂時間，法官在合同成立之前即撤銷采購人的不法行為，可提升政府采購救濟的效率。

完善建議

第一，鼓勵磋商，取消質(zhì)疑前置。依據(jù)GPA規(guī)定，如果供應(yīng)商對采購活動提出申訴，采購主體所屬參加方應(yīng)當(dāng)鼓勵采購主體和供應(yīng)商通過協(xié)商解決爭議。對于任何一方作出影響采購合同實現(xiàn)的行為，每一方都應(yīng)友善地進行充分磋商。此處的磋商與我國政府采購采購方式競爭性磋商的含義不同，它是指采購雙方對采購爭議進行商討，作出必要讓步達成協(xié)議的過程。磋商并非前置程序，只是鼓勵性行為。我國的政府采購制度中雖然規(guī)定了質(zhì)疑前的詢問程序，但筆者認(rèn)為，詢問是指供應(yīng)商在對采購過程或相應(yīng)的采購文件等有疑問時對采購人做出的主動性行為，并不涉及糾紛本身，不屬于真正意義上的救濟方式。而磋商強調(diào)發(fā)生爭議后雙方的博弈，旨在達成方案解決爭議。我國目前的政府采購救濟程序中不包含磋商，而磋商相對于投訴、復(fù)議、訴訟來說，既有很大的成本優(yōu)勢，又能避免矛盾的激化。筆者認(rèn)為，從質(zhì)疑到投訴處理的完成，甚至到進入訴訟程序，整個過程不僅不會使供應(yīng)商的權(quán)利得到及時救濟，甚至?xí)觿〔少忞p方的矛盾，降低糾紛解決的效率。因此，建議我國取消質(zhì)疑前置的程序，鼓勵雙方進行磋商，同時設(shè)置合理的時限。若在規(guī)定時間內(nèi)雙方?jīng)]有達成合意，也不影響投訴機制的繼續(xù)運轉(zhuǎn)。

第二，設(shè)置政府采購調(diào)解委員會。上文所述，法國設(shè)置咨詢委員會處理爭議。在我國的法律語境中，該咨詢委員會作為中立的第三方實際上發(fā)揮的是調(diào)解作用。我國可以借鑒法國的這一經(jīng)驗做法，充分發(fā)揮調(diào)解大國的特色，將調(diào)解制度引入政府采購救濟機制中。目前，我國已有部分地方開啟了調(diào)解的大門，例如，深圳市財政局、南京市財政局等充分發(fā)揮調(diào)解機制的作用，取得了良好的效果；杭州市富陽區(qū)財政局也開出了浙江省第一份政府采購行政調(diào)解書，富陽區(qū)財政局作為調(diào)解主體，既幫助投訴人與被投訴人完整表達自身訴求，又幫助雙方明晰自身權(quán)利與義務(wù)，最終雙方達成了調(diào)解共識，矛盾得以化解。行政調(diào)解本質(zhì)上是一種行政管理的方式，但其屬于訴訟外調(diào)解，行政機關(guān)所出具的行政調(diào)解書并不具有強制執(zhí)行力，任何一方違背誠實信用原則的，參照《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條，財政部門應(yīng)依法作出投訴處理決定。

為保證調(diào)解的專業(yè)性和效率，我國還可以設(shè)置專門的政府采購調(diào)解委員會，由財政部門的人員和行業(yè)協(xié)會的人員組成。在投訴之前，調(diào)解委員會成立調(diào)節(jié)小組，其中行業(yè)協(xié)會的成員不得少于小組總?cè)藬?shù)的三分之二。借助行業(yè)人員的經(jīng)驗和專業(yè)，出具合理的調(diào)解方案，雙方簽字后加蓋委員會的印章，若達成協(xié)議后雙方又反言，該調(diào)解協(xié)議可以作為后續(xù)糾紛處理機關(guān)的決定或裁判依據(jù)。

第三，暫停合同簽訂，完善投訴處理公告。如前文所述，法國的法官在處理政府采購爭議時，會暫停政府采購合同的簽訂活動。采購人確定供應(yīng)商后，負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)通知未成交的其他供應(yīng)商并說明理由，及時向社會公布成交供應(yīng)商的信息。依據(jù)《行政訴訟法典》第R551-5條，在供應(yīng)商起訴后，法官應(yīng)給與該合同有利害關(guān)系的其他供應(yīng)商留出一定的時間提起訴訟，因此，在規(guī)定的時間內(nèi)法官不得作出裁判。在這個過程中，雙方尚未簽訂合同，法官可利用此“空白”時間對案件進行綜合判定。若在此期間有潛在供應(yīng)商提起訴訟，法官可合并審理，靈活作出處理，一次性解決糾紛。

依據(jù)我國《政府采購法》，監(jiān)督管理部門可以視具體情形暫停采購活動，并設(shè)置了30天的暫停上限。但暫停采購活動并不完全等于暫停簽訂合同，建議我國借鑒法國的經(jīng)驗，在監(jiān)督管理部門接到投訴后作出處理決定之前，雙方當(dāng)事人不得簽訂采購合同，處理機關(guān)在采購人公布中標(biāo)、成交供應(yīng)商之后的一定時間內(nèi)，不得對投訴作出處理，以防再次出現(xiàn)實踐中曾發(fā)生的合同簽訂并履行后又進行投訴的情況，及時止損。

除此之外，從地方財政部門發(fā)布的信息公告來看，投訴處理決定書中的處理依據(jù)過于粗略，詳實度不夠。因此，建議進一步完善投訴處理公告，在列明法律依據(jù)的基礎(chǔ)上進行充分說理，對中標(biāo)、成交供應(yīng)商的資格有異議的投訴，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)投訴事項不存在或不準(zhǔn)確的，還應(yīng)當(dāng)說明中標(biāo)、成交供應(yīng)商的資質(zhì)及綜合得分等情況。既能體現(xiàn)監(jiān)督管理部門的專業(yè)性，又能在一定程度上打消投訴人的疑慮，讓糾紛在明晰的說理中自動化解。

政府采購制度的有效適用需要完善的救濟機制加以保障，政府采購糾紛的解決并不是非黑即白的選擇，應(yīng)考慮合同的性質(zhì)、糾紛處理主體等多方面的因素。在我國即將加入GPA的國際環(huán)境下，完善政府采購救濟機制需要我們“洋為中用”“摸著石頭過河”。

（作者單位：天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院）

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