一個(gè)“天眼查”案例引出的四個(gè)疑問(wèn)

【案例看臺(tái)】

一個(gè)“天眼查”案例引出的四個(gè)疑問(wèn)

■ 李瑩

2021年10月，某地檢察院食堂物資及托管服務(wù)政府采購(gòu)項(xiàng)目采用公開(kāi)招標(biāo)方式實(shí)施。評(píng)標(biāo)結(jié)果公告后，B供應(yīng)商向采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑，認(rèn)為中標(biāo)候選排名第一的供應(yīng)商A存在重大違法記錄且不具有良好的商業(yè)信譽(yù)，因此，不滿足政府采購(gòu)法第二十二條規(guī)定的資格條件。B供應(yīng)商同時(shí)提供了“天眼查”網(wǎng)站多份截圖，截圖顯示，A供應(yīng)商分公司2021年1月被當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理局以“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)危害人體健康的物質(zhì)含量超過(guò)食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品”為由罰款5萬(wàn)元，同時(shí)，A供應(yīng)商存在多項(xiàng)法律訴訟案件，因勞動(dòng)合同、民間借貸以及勞務(wù)關(guān)系等被他人起訴。

采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)答復(fù)稱，A供應(yīng)商按招標(biāo)文件規(guī)定提供了“未被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”書(shū)面承諾，提供了“參加本項(xiàng)目采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”書(shū)面承諾，通過(guò)財(cái)政部門(mén)指定的媒體查詢，確認(rèn)其未被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單；而A供應(yīng)商分公司被處罰金額不屬于本省人民政府關(guān)于行政處罰較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定數(shù)額，故質(zhì)疑事項(xiàng)不成立。（編者注：關(guān)于較大數(shù)額罰款，2022年2月財(cái)政部已統(tǒng)一為200萬(wàn)元以上。）

雖然B供應(yīng)商沒(méi)有再繼續(xù)進(jìn)行投訴，但實(shí)操中類(lèi)似爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生。一個(gè)看似簡(jiǎn)單的案例，引出筆者四個(gè)疑問(wèn)。

疑問(wèn)一：“天眼查”“企查查”等平臺(tái)，可否作為信用查詢渠道

事實(shí)上，政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例并沒(méi)有將信用記錄作為供應(yīng)商資格證明文件的一部分?！敦?cái)政部關(guān)于在政府采購(gòu)活動(dòng)中查詢及使用信用記錄有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）規(guī)定：“各地區(qū)各部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)信用體系建設(shè)有關(guān)要求，根據(jù)社會(huì)信用體系建設(shè)情況，創(chuàng)造條件將相關(guān)主體的信用記錄作為供應(yīng)商資格審查、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)委托、評(píng)審專家管理的重要依據(jù)。”并要求“對(duì)列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單及其他不符合政府采購(gòu)法第二十二條規(guī)定條件的供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)拒絕其參與政府采購(gòu)活動(dòng)”。據(jù)此，基于誠(chéng)實(shí)信用基本原則，失信主體被視為不滿足參與政府采購(gòu)活動(dòng)的資格條件。

《通知》明確了信用記錄查詢渠道，即“信用中國(guó)”網(wǎng)站、中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)等。這兩個(gè)網(wǎng)站能對(duì)應(yīng)查詢到供應(yīng)商是否被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單。雖然《通知》并沒(méi)有明確查詢渠道只有“信用中國(guó)”和中國(guó)政府網(wǎng)，但其他媒體的權(quán)威性和準(zhǔn)確性有待商榷。筆者不建議采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)通過(guò)其他渠道的信息來(lái)源限制供應(yīng)商參與投標(biāo)。

同理，在質(zhì)疑事項(xiàng)中，質(zhì)疑供應(yīng)商將其他媒體查詢到的信息作為材料，證明被質(zhì)疑供應(yīng)商被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單，筆者認(rèn)為，這樣的材料不應(yīng)當(dāng)被采信。

疑問(wèn)二：如何判定重大違法記錄

政府采購(gòu)法實(shí)施條例對(duì)政府采購(gòu)法第二十二條第一款第五項(xiàng)所稱重大違法記錄作了進(jìn)一步規(guī)定，即供應(yīng)商因違法經(jīng)營(yíng)受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰，被視為存在重大違法記錄。但由于沒(méi)有法定查詢渠道，招標(biāo)文件也只能要求供應(yīng)商在投標(biāo)文件中提供書(shū)面聲明即可。財(cái)政部門(mén)、采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)都沒(méi)有掌握判定供應(yīng)商是否存在規(guī)定的重大違法記錄情形的主動(dòng)權(quán)。

實(shí)操中，供應(yīng)商常常通過(guò)“國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”“天眼查”等平臺(tái)查詢信息，實(shí)現(xiàn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的監(jiān)督。類(lèi)似開(kāi)篇案例，B供應(yīng)商通過(guò)“天眼查—天眼風(fēng)險(xiǎn)—周邊風(fēng)險(xiǎn)”的途徑，查詢到A供應(yīng)商分公司因其他原因而受到行政處罰，以及未按規(guī)定提交年度報(bào)告信息而被列入企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄等內(nèi)容。這些材料，自然可以作為供應(yīng)商質(zhì)疑函中必要的證明材料，佐證供應(yīng)商存在較大數(shù)額罰款的行政處罰情形。但筆者認(rèn)為，采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)面對(duì)上述材料時(shí)，需要慎重對(duì)待和判斷。一方面，應(yīng)要求被質(zhì)疑供應(yīng)商提供事實(shí)依據(jù)予以澄清反證；另一方面，還要對(duì)材料、信息的真實(shí)性加以分析確認(rèn)。

由于作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)分屬不同行業(yè)，如，環(huán)保、消防、社保、勞動(dòng)等，甚至還有涉及刑事處罰的司法機(jī)關(guān)，這就需要采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)根據(jù)情況到處罰機(jī)構(gòu)官網(wǎng)甚至親自到實(shí)施處罰的部門(mén)進(jìn)行核實(shí)。只有對(duì)處罰內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性作出判定后，才能更有底氣作出質(zhì)疑答復(fù)。筆者建議有關(guān)部門(mén)建設(shè)統(tǒng)一的違法經(jīng)營(yíng)刑事行政處罰信息平臺(tái)，要求作出刑事處罰、行政處罰的各機(jī)構(gòu)將處罰信息予以公開(kāi)（類(lèi)似財(cái)政部門(mén)對(duì)代理機(jī)構(gòu)處罰的公告），并隨時(shí)更新完善處罰信息，以供社會(huì)監(jiān)督和相關(guān)領(lǐng)域使用。

另外，筆者認(rèn)為，值得各當(dāng)事人注意的是，被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄，存在合同糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議等風(fēng)險(xiǎn)信息，以及存在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)顯示的民事訴訟案情形，均不是政府采購(gòu)法律法規(guī)對(duì)供應(yīng)商作出限制的內(nèi)容。

疑問(wèn)三：怎樣的情形視同不具有良好的商業(yè)信譽(yù)

政府采購(gòu)法實(shí)施條例第十七條，要求供應(yīng)商提供證明材料以證明滿足政府采購(gòu)法第二十二條的資格條件，其中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的“具有良好的商業(yè)信譽(yù)”相關(guān)內(nèi)容，甚至都沒(méi)有要求供應(yīng)商就此作出書(shū)面承諾。

對(duì)于商業(yè)信譽(yù)，有一種解釋為，社會(huì)公眾對(duì)某一經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)能力、信用狀況等所給予的社會(huì)評(píng)價(jià)，即該經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)濟(jì)生活中信用、聲望的定位，現(xiàn)實(shí)中，甚至包括名氣與口碑，因此，商業(yè)信譽(yù)優(yōu)良與否更多取決于社會(huì)各方對(duì)其留下的主觀印象。

因此，供應(yīng)商在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中“官司纏身”、拖欠員工工資，還經(jīng)常被行政處罰，被他人認(rèn)定為不具有良好商業(yè)信譽(yù)便在情理之中，這也就是開(kāi)篇案例B供應(yīng)商質(zhì)疑出發(fā)點(diǎn)之一。然而，在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，司法訴訟案件有大有小、有主動(dòng)有被動(dòng)，被行政處罰也可能與行業(yè)屬性相關(guān)，且行政處罰也有輕重之分，以上出現(xiàn)的負(fù)面情形都不能直接證明供應(yīng)商經(jīng)營(yíng)能力和商業(yè)信用不良。

沒(méi)有客觀指標(biāo)和尺度的內(nèi)容交由政府采購(gòu)當(dāng)事主體去判斷，顯然是欠缺合理性的。

疑問(wèn)四：對(duì)分公司的處罰是否會(huì)牽連總公司

根據(jù)行政處罰法第四條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。因此，分公司可以被列為被處罰人，也就是說(shuō)如果分公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在違法行為，被處罰對(duì)象就是其本身。另外，根據(jù)行政訴訟法及司法解釋，分公司可以其他組織的身份作為訴訟主體。那分公司被處罰，是否等同于總公司被處罰？

某自治州中級(jí)人民法院處理的一行政訴訟案件就發(fā)生了類(lèi)似情況，法院認(rèn)為，雖然有關(guān)行政法律法規(guī)并未對(duì)分公司與總公司之間的關(guān)系以及分公司的法律地位等問(wèn)題作出具體規(guī)定，但從我國(guó)公司法及公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定可見(jiàn)，分公司自身不具備法人資格，經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司可以在工商核準(zhǔn)的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。分公司作為總公司的分支機(jī)構(gòu)，是總公司內(nèi)部的一個(gè)組成部分，是總公司基于財(cái)稅和經(jīng)營(yíng)便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對(duì)外從事總公司部分經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，且分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出總公司的經(jīng)營(yíng)范圍。既然分公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的一部分，那么，對(duì)總公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的總體評(píng)判，必然要包含對(duì)分公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的部分。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)分公司經(jīng)營(yíng)行政許可事項(xiàng)的行政處罰事實(shí)結(jié)果，不能完全獨(dú)立于對(duì)總公司是否存在重大違法記錄的判定之外。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)分公司的行政處罰將牽連總公司。

（作者單位：貴州衛(wèi)虹招標(biāo)有限公司）

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