招標(biāo)該不該設(shè)投標(biāo)價(jià)格上下限

【湖南政府采購實(shí)名舉報(bào)事件跟蹤報(bào)道】

《湖南三廳局政府采購“買高不買低”被訴》的報(bào)道，讓一起實(shí)名舉報(bào)事件引人關(guān)注，其關(guān)鍵點(diǎn)是政府采購——

招標(biāo)該不該設(shè)投標(biāo)價(jià)格上下限

本報(bào)記者 王珅 周黎潔

湖南省長沙市海韻貿(mào)易有限公司（以下簡稱“海韻”公司）總經(jīng)理陳榮實(shí)名舉報(bào)事件日前在政府采購領(lǐng)域引起極大關(guān)注。在這個舉報(bào)事件中，有一個自2010年11月25日質(zhì)疑開始，至今年9月29日一審判決出來為止，始終爭論不休的核心問題，即招標(biāo)文件設(shè)定投標(biāo)報(bào)價(jià)上限和下限的問題。招標(biāo)文件是否應(yīng)設(shè)置投標(biāo)產(chǎn)品價(jià)格上下限？為此，《中國政府采購報(bào)》記者進(jìn)行了采訪。

法無禁止就可為？

在招標(biāo)文件中設(shè)置投標(biāo)報(bào)價(jià)上限，有理有據(jù)。《政府采購法》第36條規(guī)定的廢標(biāo)情形中有“投標(biāo)人的報(bào)價(jià)均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的”之規(guī)定，即供應(yīng)商報(bào)價(jià)不能超過項(xiàng)目預(yù)算。因此，在招標(biāo)文件中會出現(xiàn)投標(biāo)報(bào)價(jià)上限，這個報(bào)價(jià)上限數(shù)有可能是項(xiàng)目預(yù)算數(shù)，也有可能低于項(xiàng)目預(yù)算數(shù)。近年來，很多地方在招標(biāo)文件甚至招標(biāo)公告中明示項(xiàng)目預(yù)算金額，以防止超預(yù)算廢標(biāo)情形的出現(xiàn)。但是在招標(biāo)文件中設(shè)置投標(biāo)報(bào)價(jià)下限，政府采購法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定。這是記者采訪中所有受訪者的共識。

那么，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)，能不能在招標(biāo)文件中出現(xiàn)呢？湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書對此作出了“為保證產(chǎn)品質(zhì)量，采購人在招標(biāo)文件中規(guī)定產(chǎn)品單價(jià)的上下限，法律法規(guī)無禁止性規(guī)定，并無不妥”的判決。然而，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購中心主任劉恒斌則不認(rèn)同上述設(shè)投標(biāo)報(bào)價(jià)下限的做法，“招標(biāo)公告公布項(xiàng)目預(yù)算即可。”劉恒斌說。

“大家理解的其實(shí)是兩個不同的法理，也就是‘法無禁止即可為’和‘法無規(guī)定不可為’，這2個理念一個屬于民商法范疇，一個屬于行政法范疇。”北京市齊致律師事務(wù)所律師馬明德說。那么在政府采購案件中，是否可以引用民商法范疇中的“法無禁止即可為”的法理呢？馬明德說：“這就涉及《政府采購法》究竟是公法還是私法的問題了。”

公法，主要調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)與私人、私團(tuán)體之間以及整個社會利益之間的關(guān)系，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)和特征，其指導(dǎo)精神是“行為主體只能做法律限定的事情”。而私法，是維護(hù)一切私人或私團(tuán)體的利益的法律，以平等自愿為基礎(chǔ)和特征，其原則是“凡法律沒有禁止的行為都將被允許”。

那么《政府采購法》究竟是公法還是私法呢？《政府采購法》起草小組顧問、清華大學(xué)教授于安認(rèn)為，《政府采購法》第43條規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，因此，涉及合同的部分應(yīng)屬于民法即私法。這也是業(yè)界共識。

“但是湖南的案子是對招標(biāo)文件內(nèi)容的爭議，屬于采購過程，對于《政府采購法》涉及采購過程的部分應(yīng)屬于公法還是私法，業(yè)界有爭議。我個人認(rèn)為是準(zhǔn)公法，不是私法。”馬明德表示。在國際上，美國、英國將政府采購相關(guān)法律法規(guī)完全納入公法范疇，法國則按采購環(huán)節(jié)將其一分為二，從采購需求的提出到確定中標(biāo)人，由公法調(diào)整，采購合同訂立到履約過程則由私法調(diào)整。在我國，這一問題尚待厘清。

設(shè)“報(bào)價(jià)上下限”出處何在？

既然政府采購法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，為什么在湖南這個項(xiàng)目中會出現(xiàn)設(shè)置報(bào)價(jià)下限的做法呢？難道是他們的獨(dú)創(chuàng)？長期從事政府采購、建設(shè)工程合同、建設(shè)工程相關(guān)法律研究與教學(xué)工作的南開大學(xué)教授何紅鋒表示，這一做法緣自工程招投標(biāo)。

何紅鋒表示，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本價(jià)競標(biāo)”，怎么才能做到呢？大約在2005年之前，在工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域較為盛行的一種做法是在招標(biāo)文件中設(shè)置報(bào)價(jià)上下限。這一觀點(diǎn)得到了某工程甲級招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)老總的證實(shí)，但他同時表示，下限如何設(shè)置在實(shí)踐中沒有標(biāo)準(zhǔn)很難把握，什么是低于成本價(jià)競標(biāo)？成本價(jià)是什么，也沒有標(biāo)準(zhǔn)。因此自2005年以后，這種做法逐漸淡出工程招投標(biāo)領(lǐng)域。何紅鋒表示，工程的成本價(jià)尚難認(rèn)定，更何況貨物和服務(wù)，因此他不贊同在政府采購中引用設(shè)置報(bào)價(jià)下限的做法。“如果真要這么做，則對報(bào)價(jià)下限的設(shè)置提出很高的要求，最起碼要解決成本價(jià)的問題，技術(shù)難度很高。”何紅鋒說。

那么政府采購項(xiàng)目如何防止低于成本價(jià)競爭呢？廣東高木律師事務(wù)所律師楊志堅(jiān)表示，《政府采購法》第1條“提高政府采購資金的使用效益”、第17條“集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價(jià)格低于市場平均價(jià)格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求”等規(guī)定，即是對采購經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的要求，即質(zhì)優(yōu)價(jià)廉。此外，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部部長令第18號）第54條“評標(biāo)委員會認(rèn)為排在前面的中標(biāo)候選供應(yīng)商的最低投標(biāo)價(jià)或者某些分項(xiàng)報(bào)價(jià)明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標(biāo)委員會可以取消該投標(biāo)人的中標(biāo)候選資格，按順序排在后面的中標(biāo)候選供應(yīng)商遞補(bǔ)”之規(guī)定可以理解為不允許低于成本價(jià)參與競爭，與《反不正當(dāng)競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品”相一致。

“海韻”是否已錯失質(zhì)疑權(quán)？

再回到湖南政府采購事件，如果說陳榮歷時近1年的救濟(jì)訴求在內(nèi)容上存在法理層面的爭議，那么在救濟(jì)程序上則存在致命的硬傷，這也是為什么到目前為止，他的救濟(jì)訴求在各個救濟(jì)階段均得不到支持的重要原因之一。

一個不爭的事實(shí)是，“海韻”公司購買招標(biāo)文件的時間是2010年10月8日，提起質(zhì)疑時間為當(dāng)年11月25日，這期間的時間間隔遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《政府采購法》第52條的質(zhì)疑時限規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。”“海韻”公司對招標(biāo)文件設(shè)定投標(biāo)報(bào)價(jià)上限和下限的質(zhì)疑，屬于對采購文件內(nèi)容的質(zhì)疑，也就是說“海韻”公司應(yīng)當(dāng)在10月8日購買招標(biāo)文件起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑。如果招標(biāo)文件進(jìn)行了變更，對變更內(nèi)容的質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)在其簽收變更的招標(biāo)文件之日起7個工作日內(nèi)。

那么，《政府采購法》為什么要對質(zhì)疑時限作上述規(guī)定呢？“政府采購活動是一個連續(xù)不斷的過程，供應(yīng)商如果認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害，就應(yīng)當(dāng)及時提出質(zhì)疑。否則，就可能給采購過程的連續(xù)性帶來不利影響。”對此，在由財(cái)政部原部長項(xiàng)懷誠任顧問、原副部長肖捷主編的《政府采購法輔導(dǎo)讀本》中這樣闡述，第52條的立法目的是：“供應(yīng)商對政府采購活動事項(xiàng)可以提出質(zhì)疑，是體現(xiàn)供應(yīng)商知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的一項(xiàng)重要規(guī)定。為了充分保障供應(yīng)商正確行使這項(xiàng)權(quán)利，同時也防止供應(yīng)商不適當(dāng)?shù)厥褂觅|(zhì)疑的權(quán)利，對供應(yīng)商提出質(zhì)疑的條件和范圍、時限和形式，需要作出明確的規(guī)定。”

質(zhì)疑是投訴的前置階段，這是政府采購供應(yīng)商救濟(jì)制度的特色之一。錯失了質(zhì)疑權(quán)，會影響后續(xù)一系列的維權(quán)。“有供應(yīng)商愿意站出來維權(quán)，是一件好事。政府采購救濟(jì)制度就是為供應(yīng)商提供的。”中央國家機(jī)關(guān)政府采購中心綜合處處長高志剛說，“湖南政府采購事件，對政府采購業(yè)界有警示作用，但我希望它對預(yù)算制度的進(jìn)一步完善能發(fā)揮更大的作用。”(敬請關(guān)注本報(bào)后續(xù)探討)  

【相關(guān)鏈接】湖南政府采購實(shí)名舉報(bào)事件回放

■ 2010年9月29日，發(fā)布招標(biāo)公告
湖南省省直機(jī)關(guān)政府采購中心在湖南政府采購網(wǎng)上發(fā)布的《湖南省文化廳鄉(xiāng)鎮(zhèn)文化站群眾文化活動設(shè)備公開招標(biāo)信息公告》顯示：該項(xiàng)目分為音響攝影電子類和樂器類。音響攝影電子類分1至5包，樂器類分6至15包。并公開了每一包的預(yù)算單價(jià)。預(yù)算單價(jià)為有上下限范圍的價(jià)格區(qū)間，與發(fā)售的招標(biāo)文件相應(yīng)內(nèi)容一致。并要求“第1至5包可由生產(chǎn)廠商和代理商投標(biāo)，第6包至15包必須為投標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家投標(biāo)。”
此外還分別確定項(xiàng)目1、項(xiàng)目2開標(biāo)時間。

■ 2010年10月8日，“海韻”公司購買標(biāo)書
該項(xiàng)目最終共有24家供應(yīng)商購買了招標(biāo)文件，有19家供應(yīng)商參加了投標(biāo)。長沙市海韻貿(mào)易有限公司于2010年10月8日購買了招標(biāo)文件。

■ 2010年10月12日，發(fā)布第一次更正公告
更正內(nèi)容共有6項(xiàng)。其中“①P2頁和P25頁：一、采購內(nèi)容下注中增加一條：投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)必須在項(xiàng)目采購內(nèi)容的預(yù)算單價(jià)范圍內(nèi)，凡超出預(yù)算單價(jià)上下限的投標(biāo)報(bào)價(jià)視為投標(biāo)附有采購人不能接受的條件在符合性檢查時作為不合格不能進(jìn)入下輪評標(biāo)程序”的更正內(nèi)容成為該項(xiàng)目后續(xù)質(zhì)疑、投訴、訴訟的焦點(diǎn)內(nèi)容之一。”
并依法順延了開標(biāo)時間。

■ 2010年10月22日、11月3日，再次發(fā)布更正公告
10月22日，湖南省省直機(jī)關(guān)政府采購中心發(fā)布該項(xiàng)目更正（延期）公告。11月3日發(fā)布更正公告，更正內(nèi)容共有10項(xiàng)。此次更正使得第1至15包均接受投標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商和代理商投標(biāo)。并依法順延了開標(biāo)時間。“海韻”公司分別于10月22日、11月8日分別領(lǐng)取了變更的招標(biāo)文件。

■ 2010年11月18日，項(xiàng)目1開標(biāo)；“天音琴行”質(zhì)疑
上午9點(diǎn)30分，“項(xiàng)目1：音響攝影電子類”開標(biāo)。同日，長沙市天音琴行有限公司對招標(biāo)文件樂器類（項(xiàng)目2）第10包（電子琴）設(shè)備參數(shù)及要求提出質(zhì)疑。采購中心以查無實(shí)據(jù)為由駁回質(zhì)疑。

■ 2010年11月19日，項(xiàng)目2開標(biāo)
上午9點(diǎn)30分，“項(xiàng)目2：樂器類（第6包至第15包）”開標(biāo)。“海韻”公司參加了該類相應(yīng)包的競標(biāo)。

■ 2010年11月24日，發(fā)布項(xiàng)目2中標(biāo)公告
中標(biāo)公告公布了包括各包中標(biāo)結(jié)果、中標(biāo)候選人及其中標(biāo)價(jià)以及各包合格投標(biāo)人得分情況等信息。“海韻”公司沒有中標(biāo)。其所參加的項(xiàng)目2樂器類中標(biāo)單位分別為天津的3家公司、上海、河北及長沙的公司等6家，中標(biāo)總金額為923.648萬元。

■ 2010年11月25日，“海韻”公司質(zhì)疑
質(zhì)疑內(nèi)容有4項(xiàng)，包括質(zhì)疑采購中心對“天音琴行”的質(zhì)疑處理、招標(biāo)文件設(shè)定投標(biāo)報(bào)價(jià)上限和下限的問題、樣品試奏、第7、10包中標(biāo)產(chǎn)品不符合招標(biāo)文件要求、采購人和采購中心2個質(zhì)疑人不陽光等問題。

■ 2010年12月3日，答復(fù)質(zhì)疑
湖南省省直機(jī)關(guān)政府采購中心的質(zhì)疑答復(fù)書支持了“海韻”公司對第7、10包的質(zhì)疑，駁回其余質(zhì)疑內(nèi)容。其中關(guān)于招標(biāo)文件設(shè)投標(biāo)報(bào)價(jià)上下限的質(zhì)疑，答復(fù)書中稱：“此次政府采購項(xiàng)目招標(biāo)公告于2010年9月29日在《湖南政府采購網(wǎng)》發(fā)布招標(biāo)信息公告，截止至2010年11月19日開標(biāo)時間，我中心并沒有收到關(guān)于此問題的質(zhì)疑。根據(jù)《政府采購法》第52條規(guī)定，對貴公司提出的質(zhì)疑問題二予以駁回。”

■ 2010年12月27日，“海韻”公司投訴
投訴內(nèi)容包括：投訴采購中心對“天音琴行”的質(zhì)疑處理、招標(biāo)文件設(shè)定投標(biāo)報(bào)價(jià)上限和下限的問題、評標(biāo)委員會組成問題、第7、10包評標(biāo)過程不合法等問題。

■ 2011年1月14日，發(fā)布廢標(biāo)公告
第7、10包廢標(biāo)。

■ 2011年1月25日，作出投訴處理決定
湖南省財(cái)政廳在該項(xiàng)目投訴處理決定書（湘財(cái)購〔2011〕6號）中認(rèn)為，投訴人關(guān)于第7、10包評標(biāo)過程不合法的事實(shí)成立，其他投訴事項(xiàng)不予認(rèn)定。其中關(guān)于招標(biāo)文件設(shè)投標(biāo)報(bào)價(jià)上下限的問題，投訴處理決定書中稱：投訴人于2010年10月8日購買該項(xiàng)目招標(biāo)文件，在法定的期限內(nèi)沒有就招標(biāo)文件規(guī)定的價(jià)格上下限提出質(zhì)疑，不符合《政府采購法》第52條規(guī)定“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”，因此，該投訴事項(xiàng)不予認(rèn)定。

■ 2011年5月12日，作出行政復(fù)議決定
財(cái)政部對“海韻”公司的行政復(fù)議請求作出《行政復(fù)議決定書》（財(cái)復(fù)議〔2011〕8號），維持湖南省財(cái)政廳的投訴處理決定。

■ 2011年7月13日，“海韻”公司提起行政訴訟
湖南省長沙市天心區(qū)人民法院受理了該起行政訴訟。

■  2011年9月29日，一審判決
湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書駁回原告全部訴訟請求。其中關(guān)于招標(biāo)文件設(shè)投標(biāo)報(bào)價(jià)上下限的問題，行政判決書中稱：1. 海韻公司購買了招標(biāo)文件并簽收了變更的招標(biāo)文件，自其簽收上述文件之日起應(yīng)知曉其權(quán)利是否已遭侵害，應(yīng)當(dāng)在知道其權(quán)利受侵害之日起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑。但海韻公司在2010年11月25日才對招標(biāo)文件中關(guān)于設(shè)定產(chǎn)品價(jià)格上下限問題提出質(zhì)疑，已超過《政府采購法》第52條所規(guī)定的期限，被告對該投訴事項(xiàng)不予認(rèn)定并無不妥。2.為保證產(chǎn)品質(zhì)量，采購人在招標(biāo)文件中規(guī)定產(chǎn)品單價(jià)的上下限，法律法規(guī)無禁止性規(guī)定，并無不妥。

■ 之后，“海韻”公司向媒體實(shí)名舉報(bào)
一些媒體收到“海韻”公司實(shí)名舉報(bào)：我是長沙市海韻琴行有限公司總經(jīng)理陳榮，我要舉報(bào)湖南省財(cái)政廳、文化廳、湖南省省直機(jī)關(guān)事務(wù)局在一起政府采購項(xiàng)目中，招標(biāo)過程有貓膩，其內(nèi)定山寨雜牌中標(biāo)，原本1500萬元可以完成的采購，最后卻以3000萬元高價(jià)成交。“不買對的，只買貴的”，如此采購損害了社會公共利益，為此，我們將3個廳局單位同時告上了法庭。并表示已上訴。
一些媒體以《湖南三廳局政府采購“買高不買低” 被訴》、《湖南政府采購買高不買低事件招標(biāo)內(nèi)幕披露》為題的文章被多方轉(zhuǎn)載。

（周黎潔 王珅）