政府采購文物保護修繕工程項目法律適用難題待解

【探討與爭鳴】

政府采購文物保護修繕工程項目法律適用難題待解

■ 禹晟哲

當前，開展政府采購工程項目所依據(jù)的法律法規(guī)制度主要是《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）以及兩法配套的實施條例和相關(guān)的部門規(guī)章等。文物保護修繕工程作為工程類項目的一種特殊類型，在政府采購工作中究竟應(yīng)該采用《政府采購法》所規(guī)定的非招標方式，還是《招標投標法》所規(guī)定的招標方式，對此，業(yè)內(nèi)存在兩種截然不同的觀點，分歧的核心在于使用者對法律適用的認識存在不同理解。

因此，筆者認為，有必要先梳理一下兩法對工程范圍的界定。《政府采購法》所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。而《中華人民共和國招標投標法實施條例》對工程的定義，是在前述“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建”和“裝修、拆除、修繕”之間增加了“及其相關(guān)的”五個字，作為裝修、拆除、修繕的限定語。僅從字面對照理解，可以發(fā)現(xiàn)《政府采購法》的工程范圍更大，包括了“與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、拆除、修繕”。

屬于政府采購的文物保護修繕工程

關(guān)于文物保護修繕工程的定義和類型，《文物保護工程管理辦法》（文化部令第26號，以下簡稱26號令）第五條指出，文物保護修繕工程是指，為保護文物本體所必需的結(jié)構(gòu)加固處理和維修，包括結(jié)合結(jié)構(gòu)加固而進行的局部復(fù)原工程。將該定義與《政府采購法》第二條規(guī)定相結(jié)合，筆者認為，政府采購文物保護修繕工程可定義為，各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標準以上的文物保護修繕工程的行為。

另外，根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》第二十一條和26號令第三條規(guī)定，文物保護修繕工程必須遵守不改變文物原狀的原則，即通常所說的“修舊如舊”，這也是我國文物保護修繕的重要原則。按照該原則，文物保護修繕工程應(yīng)不屬于與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建相關(guān)的修繕，而應(yīng)屬于與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的修繕。

政府采購文物保護修繕工程所適用的法律

目前，關(guān)于政府采購文物保護修繕工程所適用的法律，業(yè)內(nèi)持有兩種觀點。

觀點一，根據(jù)政府采購有關(guān)制度，應(yīng)當采用《政府采購法》規(guī)定的非招標方式采購文物保護修繕工程。

結(jié)合前述“兩法”對工程范圍的界定和文物保護修繕工程的類型，屬于政府采購的文物保護修繕工程不屬于《招標投標法》及其實施條例以及配套的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)改委第16號令）所稱的工程范圍。根據(jù)《財政部國庫司關(guān)于政府采購工程項目有關(guān)法律適用問題的復(fù)函》（財庫便函〔2020〕385號）和《國務(wù)院法制辦公室秘書行政司對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復(fù)》（國法秘財函〔2015〕736號），與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目，政府采購此類項目時，應(yīng)當按照《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。

觀點二，根據(jù)行業(yè)管理制度辦法應(yīng)當采用《招標投標法》規(guī)定的招標方式。

一方面，根據(jù)26號令第十七條“文物保護工程中的修繕工程、保護性設(shè)施建設(shè)工程和遷移工程實行招投標和工程監(jiān)理”及第十八條“重要文物保護工程按本辦法第十條規(guī)定的程序報批招標文件及擬選用的施工單位”的內(nèi)容要求，即文物保護修繕工程屬于依行業(yè)規(guī)定需進行招標的項目。另一方面，實踐中也遇到有項目審批、核準部門在文物保護修繕工程項目中明確批復(fù)了采用招標方式組織實施。此外，依據(jù)《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”的規(guī)定，采購程序按照《招標投標法》相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。

因此，從26號令有關(guān)規(guī)定出發(fā)，無論是否屬于政府采購項目，文物保護修繕工程都應(yīng)該適用《招標投標法》，采用招標方式組織實施有據(jù)可依。

筆者認為，上述兩種觀點都具有相應(yīng)的制度依據(jù)。筆者查閱了部分省市近些年網(wǎng)上公開的文物保護修繕工程項目的政府采購信息，發(fā)現(xiàn)實際工作中絕大部分項目都是以“《必須招標的工程項目規(guī)定》對施工單項合同估算價達到400萬元以上必須招標”作為選擇采購方式的依據(jù)，而沒有從兩法適用范圍視角來考慮采購方式的運用。

有關(guān)思考及建議

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，屬于政府采購的文物保護修繕工程無論按《招標投標法》還是按《政府采購法》來組織實施，都有理有據(jù)。但單純從兩法適用范圍來看，只能按《政府采購法》組織實施，矛盾的根源是不同時間、不同部門牽頭制定的法規(guī)制度不匹配問題。針對政府采購文物保護修繕工程工作，筆者有如下思考和建議：

第一，明確定位，依法履行政府采購規(guī)定。文物保護修繕工程屬于與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的修繕工程。此類工程的政府采購活動，應(yīng)當優(yōu)先遵從兩法適用范圍的界定，嚴格執(zhí)行政府采購的制度規(guī)定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購，接受財政部門的監(jiān)督管理。采購代理機構(gòu)應(yīng)該熟悉和正確掌握兩法適用范圍的區(qū)別，在代理文物保護修繕工程政府采購項目時，避免錯誤選用招標方式，面對可能存在的項目審批、核準部門批復(fù)方式錯誤及采購人不理解的情況，應(yīng)及時做好政策宣傳解釋和溝通工作。

第二，匹配制度，修訂部門規(guī)章辦法。文物保護修繕工程政府采購項目在采購方式選擇上存在差異，其直接原因在于不同主管部門出臺的制度存在不匹配的問題。文化部以部門規(guī)章的形式出臺的26號令提出實行招投標和報批招標文件的要求。而財政部國庫司和國務(wù)院法制辦秘書行政司在對政府采購工程項目法律適用問題的解釋中，明確了采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。這使得相關(guān)制度無法銜接。此外，在招投標活動的監(jiān)管職責分工上，住建部對工程招標投標的監(jiān)管范圍是房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，而文物局對文物保護工程的管理重點是審查修繕方案，并對施工質(zhì)量進行監(jiān)管，對于采購方式的選擇目前沒有具體規(guī)定和要求。針對這一情形，建議不同行政主管部門加強協(xié)作，盡快對相關(guān)規(guī)章制度進行修訂完善，同時，項目審批、核準部門在履行項目審批手續(xù)時需結(jié)合實際情況批復(fù)組織實施方式，相關(guān)部門共同聯(lián)動，理順方式，步調(diào)一致。

第三，兩法協(xié)同順應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展需要。文物保護修繕工程政府采購項目在采購程序上容易出現(xiàn)錯誤，其根本原因在于我國當前《政府采購法》和《招標投標法》兩套法律體系在工程范圍界定、資格預(yù)審方法、評標基準價計算方法、質(zhì)疑（異議）的時間和方式等采購程序方面存在諸多差異。當前，深化政府采購制度改革和“放管服”改革等工作正不斷推進，《政府采購法》《招標投標法》也正在修訂過程中。無論是從解決政府采購和招標投標實踐中的矛盾等考慮，還是從優(yōu)化營商環(huán)境、發(fā)揮政府采購政策功能等角度出發(fā)，都有必要對兩法進行協(xié)調(diào)。

（作者單位：中央國家機關(guān)政府采購中心）

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