《征求意見稿》應明確監(jiān)管部門有權確認政府采購合同效力

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《征求意見稿》應明確監(jiān)管部門有權確認政府采購合同效力

■ 何紅鋒 高伸

2022年7月15日，財政部就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）再次向社會公開征求意見。此版《征求意見稿》與上一版一樣仍沒有明確授予政府采購監(jiān)督管理部門確認政府采購合同效力的權力（包括撤銷合同、確認合同無效）。

但無論是已經(jīng)廢止的《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令20號，以下簡稱20號令），還是現(xiàn)行的《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令94號，以下簡稱94號令），均遵循了政府采購監(jiān)督管理部門有確認政府采購合同效力權力這一認識。20號令第十九條規(guī)定，“財政部門經(jīng)審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動?！?4號令第三十一條規(guī)定，“投訴人對采購文件提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經(jīng)認定成立的投訴事項不影響采購結果的，繼續(xù)開展采購活動。影響或者可能影響采購結果的，財政部門按照下列情況處理：……（二）已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，認定中標或者成交結果無效，責令重新開展采購活動。（三）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷合同，責令重新開展采購活動?！?/p>

此外，部分觀點認為，只要在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）中規(guī)定可以確認中標、成交結果無效，可以撤銷采購合同，就意味著政府采購監(jiān)督管理部門有確認政府采購合同效力的權力。就如《征求意見稿》第一百一十三條所規(guī)定的，“違反本法第一百零七條至第一百一十二條規(guī)定，影響或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況分別處理：……（二）已確定中標、成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標、成交結果無效，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；沒有合格的中標、成交候選人的，重新開展政府采購活動。（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；沒有合格的中標、成交候選人的，重新開展政府采購活動?！?/p>

筆者認為，以上規(guī)定及觀點均存在一些問題。根據(jù)政府職權法定和“凡未授權即禁止”的基本原則，政府采購監(jiān)督管理部門確認政府采購合同效力的權力必須有法律的明確授權，行政法規(guī)、部門規(guī)章等均無權對此作出規(guī)定。另外，無論從現(xiàn)行《政府采購法》第四十三條規(guī)定的“政府采購合同適用合同法”，還是《征求意見稿》第七十一條規(guī)定的“政府采購合同適用民法典”，只要遵循政府采購合同適用合同法（現(xiàn)民法典）的原則，都無法得出政府采購監(jiān)督管理部門有權確認合同效力的結論。相反，根據(jù)民法典的規(guī)定，只有人民法院和仲裁機構才有權確認合同效力（包括撤銷合同、確認合同無效），包括政府采購監(jiān)督管理部門在內的任何行政機關都沒有確認合同效力的權力。

因此，當出現(xiàn)應當確認中標、成交結果無效的情形，或者應當撤銷政府采購合同情形時，只能由政府采購合同當事人一方向法院或者仲裁機構提出申請。但由于政府采購合同的特殊性，實踐中有些情況下按照民法典的規(guī)定很難解決問題。由政府采購監(jiān)督管理部門對合同效力進行確認既是實踐中已有的做法，同時也簡便易行，符合效率原則，《征求意見稿》應當予以明確。

行政機關有權確認政采合同效力的三個理由

從國外的相關立法來看，對于政府采購合同，行政機關往往具有行政優(yōu)益權，即行政主體在政府采購合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除合同的權力。行政主體的這種權力基礎來自英國行政法學家J·D·B米切爾的論述，“如果政府的重要行為會受到嚴重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行”。雖然學者們對優(yōu)益權內涵的理解并不一致，但都認為行政主體應當具有單方面的合同撤銷權或者解除權。關于我國《政府采購法》為何應當明確行政機關有權確認政府采購合同效力的理由主要有以下三點。

首先，民法典的規(guī)定并不能解決確認政府采購合同效力的全部問題。在政府采購的實踐中出現(xiàn)了大量需要確認中標、成交結果無效以及應當撤銷合同的情形。如果完全依照民法典規(guī)定，只有合同關系當事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關系當事人沒有發(fā)生合同上的權利義務關系的第三人以及行政機關，均不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。同時，在《征求意見稿》第一百零七條至第一百一十二條規(guī)定的違法情形中，合同當事人基本都不會或者不能提出確認中標、成交結果無效或者撤銷合同。有的情況是合同當事人權益沒有被損害，被損害的是其他未中標供應商的權益，如采購人“未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購信息”“擅自提高采購標準”等情況；有的甚至是合同當事人獲得了不正當利益，最極端的情況是采購人“與其他政府采購參加人相互串通”。在這些情況下訂立的合同都破壞了《政府采購法》的基本原則，損害了國家、社會或者他人的利益，有的甚至構成犯罪。對于其中尚未簽訂政府采購合同的，應當確認中標、成交結果無效；而對于已簽訂但尚未履行的，當然應當予以撤銷。但實踐中合同當事人不能或者不愿提起申請，人民法院或者仲裁機構也無法主動介入。因此，必須將確認政府采購合同效力的權力明確授予行政機關。

其次，由行政機關對合同效力進行確認簡便易行，符合效率原則。如前所述，根據(jù)《征求意見稿》第七十一條的規(guī)定，確認中標、成交結果無效和撤銷合同都只能適用民法典的規(guī)定。由于合同具有相對性，同時遵循當事人意思自治的基本原則，如果發(fā)生糾紛，必須由合同當事人一方向人民法院或者仲裁機構申請裁定。但無論由人民法院還是仲裁機構進行裁定，都需要經(jīng)過漫長的訴訟或者仲裁程序，而政府采購合同要追求效率。只有行政機關的行政決定才能提高這種效率。

最后，由行政機關確認政府采購合同效力是實踐中已有的做法。首次撤銷政府采購合同引發(fā)的訴訟案，被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財政局的行政訴訟，牡丹江市財政局調查認定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應商串通投標，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學已經(jīng)訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于現(xiàn)行《政府采購法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止，甚至有可能構成刑事犯罪的情況。在這個案件中，如果沒有行政權力的介入，這一違法行為將無法得到糾正。因此，《征求意見稿》應當明確行政機關有權確認政府采購合同效力。

應明確合同效力主體為政采監(jiān)管部門的三個理由

現(xiàn)行《政府采購法》第六十條規(guī)定，“政府采購監(jiān)督管理部門不得設置集中采購機構，不得參與政府采購項目的采購活動”?！墩髑笠庖姼濉返诰攀鍡l也延續(xù)了這一規(guī)定，這就決定了我國政府采購實行監(jiān)督與執(zhí)行相分離的原則。目前，我國設區(qū)的市、自治州以上人民政府都已經(jīng)設立了政府采購監(jiān)督管理部門，其對政府采購的監(jiān)管非常細致具體。應當指出的是，政府采購監(jiān)督管理部門對政府采購監(jiān)督不宜過于具體，但在確認政府采購合同效力的問題上則完全可以賦予其相應權力。明確確認政府采購合同效力的主體為政府采購監(jiān)督管理部門主要有以下三點理由。

首先，政府采購監(jiān)督管理部門行使撤銷權是政府經(jīng)濟行為的表現(xiàn)。政府經(jīng)濟行為是指，政府及其經(jīng)濟管理職能部門在一定范圍內運用政府權力干預經(jīng)濟的行為。如果政府采購合同當事人明顯限制了競爭的行為，干擾了正常的經(jīng)濟秩序，甚至損害公共利益，政府采購監(jiān)督管理部門作為政府采購活動的監(jiān)督管理機關理應進行干預，撤銷違法的政府采購合同，維護其他供應商的利益和公共利益，促進經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展。

其次，政府采購監(jiān)督管理部門具有獨立性。現(xiàn)行《政府采購法》第十四條規(guī)定，“政府采購當事人包括采購人、供應商和采購代理機構”?！墩髑笠庖姼濉返谑粭l規(guī)定，“政府采購參加人包括政府采購當事人和其他參加人”。以上均不包括政府采購監(jiān)督管理部門。同時，結合現(xiàn)行《政府采購法》第六十條、《征求意見稿》第九十五條關于防范利益沖突的規(guī)定，可以看出，政府采購監(jiān)督管理部門雖然是行政機關，但它獨立于采購當事人，不參與采購活動，處于第三方的位置，在制度設計上能夠公正地行使職權。賦予政府采購監(jiān)督管理部門撤銷合同的權力，有利于其監(jiān)督管理職能的發(fā)揮，實現(xiàn)政府采購的目的。

最后，從我國目前政府采購的實際情況看，不宜將確認政府采購合同效力的權力交給采購人或者集中采購機構。目前，我國有的采購人的部門觀念和單位觀念強烈，公共服務意識不強，且在我國政府采購制度設計中，作為能夠實現(xiàn)政府采購基本目的的集中采購模式里，采購人不承擔政府采購合同的訂立和履行的管理。因此，不宜將確認政府采購合同效力的權力交給采購人。而采購代理機構目前在我國的政府采購中是代理人，有的還是按事業(yè)單位進行管理的，也不宜由其確認政府采購合同效力。

具體修法建議

對于政府采購修法中如何明確政府采購監(jiān)管部門有權確認政府采購合同效力這一問題，筆者提出以下兩種修法建議。

第一種建議：設專條明確政府采購監(jiān)管部門有權確認政府采購合同效力。即在《征求意見稿》第六章“政府采購合同管理”第七十一條“合同的法律適用”之后增加一條“政府采購監(jiān)督管理部門有權確認中標、成交無效，有權撤銷政府采購合同”。

第二種建議：不再單設專條，而是在中標、成交結果無效和撤銷合同的規(guī)定中明確政府采購合同效力的主體為政府采購監(jiān)督管理部門。即將《征求意見稿》第一百一十三條第一款第二項中的“已確定中標、成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標、成交結果無效，……”修改為“已確定中標、成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，由政府采購監(jiān)督管理部門確認中標、成交結果無效……”；將第一百一十三條第一款第三項“政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同……”修改為“政府采購合同已簽訂但尚未履行的，由政府采購監(jiān)督管理部門撤銷合同……”

（作者單位：南開大學法學院）

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