從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（中）

【開門修法 集思廣益】

從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（中）

■ 蔡錕

對(duì)比現(xiàn)行政府采購法及兩次修訂稿，可以看出法定的政府采購方式、業(yè)績要求、綜合評(píng)分法中評(píng)審因素的設(shè)置、政府采購合同的法律屬性、可質(zhì)疑投訴事項(xiàng)、司法救濟(jì)等均有所變化。

招標(biāo)式微以及公開競爭與有限競爭概念的出現(xiàn)

首先，公開招標(biāo)不再成為政府采購應(yīng)當(dāng)采用的主要方式，招標(biāo)采購方式適用情形有了明顯的限縮?，F(xiàn)行政府采購法第二十六條第一款規(guī)定了政府采購的方式，第二款進(jìn)一步明確，“公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式”。而兩次修訂稿均破除了公開招標(biāo)采購方式適用上的法定優(yōu)先性。第一次修訂稿第四十三條第二款、第二次修訂稿第三十五條第一款均賦予采購人根據(jù)采購項(xiàng)目特點(diǎn)，按照法定適用情形合理確定采購方式的權(quán)利。由此可見，在未來的采購方式選擇中，招標(biāo)將面臨相比于現(xiàn)在逐漸式微的情況。

其次，招標(biāo)、競爭性談判、詢價(jià)、框架協(xié)議采購等均屬于競爭性采購方式，彼此之間并無主次之分，只存在適用情形的差異。相較于現(xiàn)行政府采購法第二十六條第一款規(guī)定的六種政府采購方式，第一次修訂稿第四十三條第一款刪去了“公開招標(biāo)”和“邀請(qǐng)招標(biāo)”，將其合并為“招標(biāo)”，同時(shí)增加了“框架協(xié)議采購”，第二次修訂稿第五十六條則在第一次修訂稿關(guān)于政府采購方式規(guī)定的基礎(chǔ)上又增加了“創(chuàng)新采購”。相比于前述增刪，更為重要的是，兩次修訂稿（第一次修訂稿四十四條及第二次修訂稿第四十二條）均明確提出了“公開競爭”及“有限競爭”的概念，并規(guī)定政府采購應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開競爭，只有符合法定情形時(shí)方進(jìn)行有限競爭。由此可見，在兩次修訂稿中，招標(biāo)、競爭性談判、詢價(jià)、框架協(xié)議采購等采購方式實(shí)質(zhì)上都存在著公開競爭與有限競爭兩種形態(tài)。綜上所述，兩次修訂稿使得各采購方式之間不再存在主次與否的關(guān)系，而僅存在法定適用情形上的差別。但值得注意的是，第二次修訂稿第四十二條第一款將“競標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量過多”列為了可進(jìn)行有限競爭的法定情形，同時(shí)第四十三條規(guī)定在此種情況下，采購人可以進(jìn)行資格預(yù)審。不過，筆者對(duì)此有幾點(diǎn)疑問：何為“數(shù)量過多”？是否有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)？判斷時(shí)點(diǎn)是資格預(yù)審前還是資格預(yù)審后？這些問題在兩次修訂稿中并未能予以細(xì)化，有待后續(xù)在實(shí)施條例或具體規(guī)章中進(jìn)一步明確。

最后，競爭性談判的采購方式在未來的適用范圍上可能會(huì)明顯擴(kuò)大?，F(xiàn)行政府采購法第三十條規(guī)定了競爭性談判采購方式可以采用的四種法定情形。而第一次修訂稿第六十五條，對(duì)競爭性談判的適用情形做了進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定了五種適用情形。但在第二次修訂稿第五十九條中，競爭性談判的適用情形明顯放寬，不再以細(xì)致列舉的方式列明，而是對(duì)適用情形進(jìn)行了抽象的概念界定，其限制條件明顯縮小。同時(shí)，第二次修訂稿第三十五條進(jìn)一步明確，技術(shù)復(fù)雜的大型裝備，實(shí)驗(yàn)、檢測等專用儀器設(shè)備，需要供應(yīng)商提供解決方案的設(shè)計(jì)咨詢、信息化應(yīng)用系統(tǒng)建設(shè)等服務(wù)，創(chuàng)新采購以及政府和社會(huì)資本合作等項(xiàng)目，采用競爭性談判方式采購。

業(yè)績要求與綜合評(píng)分法中評(píng)審因素設(shè)置的變化

——關(guān)于業(yè)績要求的變化。

根據(jù)現(xiàn)行政府采購法第二十三條的規(guī)定，“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況”?，F(xiàn)行政府采購法實(shí)施條例第二十條明確，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”的，屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。根據(jù)《政府采購需求管理辦法》第十八條第二款規(guī)定，“業(yè)績情況作為資格條件時(shí)，要求供應(yīng)商提供的同類業(yè)務(wù)合同一般不超過2個(gè)，并明確同類業(yè)務(wù)的具體范圍”。由此可見，現(xiàn)行的政府采購法律法規(guī)中并沒有將業(yè)績作為資格條件或評(píng)審因素的禁止性規(guī)定，但有一定限制。

在第一次修訂稿中，關(guān)于業(yè)績的要求基本沿用現(xiàn)行規(guī)定。但在第二次修訂稿中關(guān)于業(yè)績要求則有明顯變化。如，在第十五條供應(yīng)商資格審查中，將業(yè)績內(nèi)容去除，僅規(guī)定采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資格證明文件和不存在第十四條不得參加政府采購活動(dòng)情形的承諾。同時(shí)，第四十七條第二款進(jìn)一步規(guī)定，能夠?qū)I(yè)績要求作為評(píng)審因素的，必須滿足三個(gè)要件：其一，項(xiàng)目必須是設(shè)計(jì)咨詢服務(wù)、大型基礎(chǔ)設(shè)施工程以及創(chuàng)新采購、政府和社會(huì)資本合作等項(xiàng)目；其二，前述項(xiàng)目中需要考慮供應(yīng)商履約能力中的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的；其三，采購人不得提出特定項(xiàng)目的業(yè)績要求。

——關(guān)于評(píng)審因素設(shè)置的變化。

現(xiàn)行政府采購法實(shí)施條例第三十四條規(guī)定，“采用綜合評(píng)分法的，評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置應(yīng)當(dāng)與評(píng)審因素的量化指標(biāo)相對(duì)應(yīng)”。筆者認(rèn)為，之所以在政府采購法實(shí)施條例中增設(shè)這一規(guī)定，大概率是因?yàn)樵谝恍┎少忢?xiàng)目中，存在設(shè)置主觀評(píng)審項(xiàng)較多、主觀分較高、評(píng)標(biāo)委員會(huì)自由裁量權(quán)較大等情形。為破除這一弊病，財(cái)政部門擬定了該條規(guī)定作為應(yīng)對(duì)之策。

由于對(duì)這句話的理解存在不同，在實(shí)踐中往往出現(xiàn)兩種做法：其一，是限制自由裁量，不給打分區(qū)間，不允許出現(xiàn)“優(yōu)秀得分5—8分，良好得分3—5分，一般得分1—3分”這種情況。其二，則是要求主觀項(xiàng)應(yīng)當(dāng)給出客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。以服務(wù)方案為例，不能以好、良、中、差判斷，而必須列明好、良、中、差的具體評(píng)判要素。如，對(duì)“服務(wù)內(nèi)容是否全面”的主觀評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)明確包含產(chǎn)品質(zhì)量管控方案、售后服務(wù)與響應(yīng)、產(chǎn)品使用培訓(xùn)方案三項(xiàng)內(nèi)容，滿足三項(xiàng)內(nèi)容的則為好，只包括兩項(xiàng)的為良，只包括一項(xiàng)的為中，一項(xiàng)都不包括的為差。

為進(jìn)一步對(duì)現(xiàn)有規(guī)定予以細(xì)化解釋，第一次修訂稿第四十八條第二款規(guī)定，“評(píng)審因素應(yīng)當(dāng)細(xì)化，可以量化的應(yīng)當(dāng)量化。客觀評(píng)審因素應(yīng)當(dāng)設(shè)置固定的分值，主觀評(píng)審因素應(yīng)當(dāng)細(xì)化單項(xiàng)評(píng)審因素的分值并明確評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量區(qū)間”。

第二次修訂稿則引入了“可評(píng)判、可驗(yàn)證”的表述，第四十七條第一款規(guī)定“評(píng)審因素中的分值設(shè)置應(yīng)當(dāng)與可評(píng)判、可驗(yàn)證的指標(biāo)相對(duì)應(yīng)”。筆者認(rèn)為，這里的“可評(píng)判”涵蓋了“與量化指標(biāo)相對(duì)應(yīng)”的要求。一方面，設(shè)置的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有可區(qū)分性，不同的分值應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)不同的指標(biāo)，這樣才具有開展評(píng)判的可能。另一方面，設(shè)置的不同指標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)細(xì)致且可便于識(shí)別的差異要素，這樣才具有準(zhǔn)確評(píng)判的可能。而這里的“可驗(yàn)證”則是在主觀打分是否準(zhǔn)確及是否正確方面引入了第三方評(píng)判的參照。即對(duì)于某一評(píng)審委員會(huì)成員給出的得分，若將該成員更換成與其具有同樣專業(yè)技術(shù)或?qū)I(yè)能力認(rèn)知的其他人，可以重復(fù)得到類似的得分，則該得分應(yīng)屬“可驗(yàn)證”的得分。由此可見，在主觀項(xiàng)的評(píng)審上，第二次修訂稿突破性地給出了驗(yàn)證準(zhǔn)確性和合法性的指引，但具體的方式、程序等有待后續(xù)進(jìn)一步細(xì)化。

政府采購合同的法律屬性

現(xiàn)行政府采購法第四十三條第一款規(guī)定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。因此，對(duì)政府采購合同的性質(zhì)，曾經(jīng)的主流觀點(diǎn)一致認(rèn)為其應(yīng)屬于民事合同。

不過，在立法與執(zhí)法的實(shí)踐中，這一觀點(diǎn)存在歧義。在立法層面，現(xiàn)行政府采購法頒布于2002年6月29日，最近的一次修訂為2014年8月31日，而“行政協(xié)議”的概念最早可追溯到2014年11月1日修訂通過的行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)，且關(guān)于行政協(xié)議的司法解釋中，亦明確行政協(xié)議并不排斥民事法律規(guī)范的適用。因此，根據(jù)新舊法律適用的基本原則，現(xiàn)行政府采購法的立法并不足以將政府采購合同排斥出行政協(xié)議的范圍。在司法界面，自2014年行政訴訟法修訂后，包括政府和社會(huì)資本合同在內(nèi)的大量涉及政府采購的合同因其具有行政協(xié)議的性質(zhì)，而被法院按照行政協(xié)議進(jìn)行審查。

基于前述立法及司法實(shí)際，第二次修訂稿在政府采購合同的性質(zhì)上作出了改變。第七十一條明確，“政府采購合同適用民法典，但是創(chuàng)新采購合同、政府和社會(huì)資本合同適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定”。

值得注意的是，第二次修訂稿關(guān)于政府采購合同法律性質(zhì)的定義尚有值得商榷之處，尤其是在政府和社會(huì)資本合同方面。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條，“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)的行政協(xié)議”。同時(shí)，《規(guī)定》第二條又對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了列舉，明確符合行政協(xié)議概念界定的政府和社會(huì)資本合作協(xié)議屬于行政協(xié)議。

由此可見，是否屬于行政協(xié)議，并非以協(xié)議的名稱或類型為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是需要詳細(xì)分析該協(xié)議是否符合行政協(xié)議的主體、目的、意思、內(nèi)容四方面的構(gòu)成要件。因此，并非所有的政府和社會(huì)資本合作協(xié)議均屬于行政協(xié)議，也并非政府和社會(huì)資本合作協(xié)議之外的政府采購合同就不屬于行政協(xié)議。

同時(shí)，根據(jù)《規(guī)定》第二十七條第二款規(guī)定，“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。因此，即便屬于行政協(xié)議，在法律適用上也可適用我國民法典等相關(guān)法律規(guī)范。

綜上所述，筆者建議，第二次修訂稿第七十一條第一句話修改為“政府采購合同適用民法典等民事法律規(guī)范，其中屬于行政協(xié)議的適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定”，以與既有法律規(guī)定統(tǒng)一。

可質(zhì)疑投訴事項(xiàng)的擴(kuò)張及司法救濟(jì)的變化

現(xiàn)行政府采購法第五十二條規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為其權(quán)益受到損害而有權(quán)質(zhì)疑投訴的事項(xiàng)包括采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果，但并不包括中標(biāo)成交后的政府采購合同簽訂及合同履行的內(nèi)容。因此，在現(xiàn)行政府采購法的制度體系下，供應(yīng)商對(duì)政府采購合同的訂立及之后的履行（包括變更、中止、撤銷等）不服的，尚無法提出質(zhì)疑及提起投訴。

第一次修訂稿對(duì)此未予以改變，但第二次修訂稿則在第八十七條明確規(guī)定，除采購文件，采購過程，中標(biāo)、成交、入圍結(jié)果外，供應(yīng)商認(rèn)為（政府采購）合同變更、中止、解除使自己的權(quán)益受到損害的，亦可提出質(zhì)疑。同時(shí)，第二次修訂稿第九十三條在第一次修訂稿的基礎(chǔ)上完善了關(guān)于司法救濟(jì)內(nèi)容的規(guī)定。

筆者將第二次修訂稿第八十七條、第九十三條相結(jié)合理解，總結(jié)了第二次政府采購法修訂的變化方向：第一，供應(yīng)商認(rèn)為政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除損害其合法權(quán)益的，可以提出質(zhì)疑、投訴。第二，在政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除過程中，供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟。第三，司法審查具有終局性特點(diǎn)。若供應(yīng)商已針對(duì)政府采購合同訂立和合同變更、中止及解除過程中采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的侵權(quán)行為提起訴訟的，人民法院受理后，則不得再就同一政府采購爭議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴，已經(jīng)投訴的，該投訴應(yīng)當(dāng)終止處理。第四，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程及中標(biāo)、成交、入圍結(jié)果使自己合法權(quán)益受到損害的，仍需先行提出質(zhì)疑及提起投訴，不服投訴處理決定的，方能提起行政訴訟。即在此種情況下，質(zhì)疑投訴仍然是行政訴訟的前置要件。

基于上述總結(jié)，筆者認(rèn)為第二次修訂稿第八十七條、第九十三條仍有完善的空間：一是建議第八十七條增加“政府采購合同的訂立”為可質(zhì)疑事項(xiàng)，與前后條款對(duì)應(yīng)。二是建議將第九十三條第一句話修改為“供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)關(guān)于政府采購合同的訂立、履行、變更、中止、解除等行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟”。

（本文未完待續(xù)，作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）

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