從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（下）

從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（下）

■ 蔡錕

除了對政府采購合同的法律屬性等進(jìn)行調(diào)整之外，兩次修訂稿對供應(yīng)商資格條件、評審委員會組成等也作了進(jìn)一步細(xì)化。

供應(yīng)商的資格條件得到簡化，但重大違法記錄再次出現(xiàn)

現(xiàn)行政府采購法第二十二條，采取“列舉+兜底”的方式列明了合格供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備的六項(xiàng)資格條件。

第一次修訂稿取消了正面列舉供應(yīng)商應(yīng)具備的資格條件，轉(zhuǎn)變?yōu)橐载?fù)面清單的方式列舉供應(yīng)商不得參加政府采購活動的情形。在負(fù)面清單里，尤其引人關(guān)注的是去除了現(xiàn)行規(guī)定中供應(yīng)商在“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”的限制要求。

第二次修訂稿雖然依舊在表述上簡化了供應(yīng)商的資格條件要求，但在內(nèi)容上有回歸現(xiàn)行政府采購法規(guī)定的傾向。具體變化如下：

一是明確了供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備的資格條件包括“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”“履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力”等。

從文字上看，第二次修訂稿去除了現(xiàn)行規(guī)定中供應(yīng)商應(yīng)“具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度”“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”這兩個(gè)資格條件，但是卻增加了一個(gè)“等”字。關(guān)于“等”字的使用，司法解釋中一般有兩種情形，一是表示列舉后煞尾，即“等內(nèi)等”；二是表示列舉未盡，即“等外等”。那么，這里的“等”是等內(nèi)等還是等外等，尚有待進(jìn)一步明確。此外，在當(dāng)前實(shí)踐中，普遍采用的“中國政府采購網(wǎng)”“信用中國”兩個(gè)網(wǎng)站中的行政處罰和失信行為記錄是否還會對供應(yīng)商參加政府采購活動產(chǎn)生直接影響，引發(fā)了社會較大關(guān)注，需要予以明示。

二是增加“國家有關(guān)規(guī)定”可以要求供應(yīng)商具備資格、資質(zhì)條件。

現(xiàn)行政府采購法第二十二條第一款第六項(xiàng)規(guī)定了供應(yīng)商兜底性的資格條件，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。而兩次修訂稿，均實(shí)質(zhì)上將該項(xiàng)資格條件進(jìn)行了一定擴(kuò)張，規(guī)定“法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對供應(yīng)商從事特定經(jīng)營活動有資質(zhì)、資格規(guī)定的，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)條件”。

筆者認(rèn)為，兩次修訂稿關(guān)于“供應(yīng)商參加政府采購活動的條件”條款中的“國家有關(guān)規(guī)定”，內(nèi)涵不明確，易引發(fā)爭議，影響政府采購的公平公正。而供應(yīng)商的資格條件一般和行政許可事項(xiàng)緊密關(guān)聯(lián)，根據(jù)行政許可法第十四條、第十五條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定方有權(quán)設(shè)立全國范圍內(nèi)的行政許可，因此，由“法律、行政法規(guī)”對供應(yīng)商資格條件予以限制已足夠。故筆者建議，此處刪除“國家有關(guān)規(guī)定”的表述。

三是“供應(yīng)商不得在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄”回歸供應(yīng)商資格條件的負(fù)面清單。

第二次修訂稿第十四條第二款所列舉的供應(yīng)商資格條件負(fù)面清單，去除了第一次修訂稿中“根據(jù)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得參加政府采購活動的其他情形”的規(guī)定，而重新加入了現(xiàn)行政府采購法中已有的“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”。

2022年1月5日，財(cái)政部印發(fā)了《關(guān)于〈中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例〉第十九條第一款“較大數(shù)額罰款”具體適用問題的意見》。其中明確，前述條款中規(guī)定的“較大數(shù)額罰款”為200萬元以上的罰款。目前看來，這一意見在未來仍然具有繼續(xù)適用的空間。

四是賦予了采購人拒絕權(quán)，即對于曾有實(shí)質(zhì)性違約行為的供應(yīng)商，采購人有權(quán)拒絕其參加新的政府采購活動。

兩次修訂稿雖然在表述上存在一定差異，但都在“供應(yīng)商參加政府采購活動的條件”條款中，明確賦予了采購人拒絕“發(fā)生過重大實(shí)質(zhì)性違約且未及時(shí)采取合理補(bǔ)救措施的”供應(yīng)商參加新的政府采購活動的權(quán)利。第二次修訂稿更是將實(shí)質(zhì)違約行為的發(fā)生主體擴(kuò)張到“采購人或者與其存在管理關(guān)系的單位”。

值得注意的是，雖然這一規(guī)定的目的在于給采購人更多的自主權(quán)，以及對有違約行為的供應(yīng)商予以實(shí)質(zhì)上的限制，督促其認(rèn)真履行每份政府采購合同，但是，對于什么是重大實(shí)質(zhì)性違約？誰有權(quán)認(rèn)定重大實(shí)質(zhì)性違約？何種補(bǔ)救措施方屬于合理？對民事違約行為予以從業(yè)上的限制是否合法？這些在條文中并沒有給出具體的答案，且在立法和司法實(shí)踐中，對其亦不存在法定的或統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此，這一賦予采購人的權(quán)利客觀上也會產(chǎn)生被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。故筆者建議，在前述問題無法給出客觀答案的情況下，刪除這一采購人拒絕權(quán)的內(nèi)容。

一般情況下采購人對評審委員會的組成有自主權(quán)

現(xiàn)行政府采購法及其實(shí)施條例，對評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或詢價(jià)小組的組成并未作出具體細(xì)致的規(guī)定。當(dāng)前，在各種政府采購方式中，評審委員會的組成要求及程序散見于各種規(guī)章及相應(yīng)規(guī)范性文件中：《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號）第四十七條、第四十八條對評標(biāo)委員會的組成進(jìn)行了明確規(guī)定，即“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為5人以上單數(shù)，其中評審專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”，并且“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從省級以上財(cái)政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘?，通過隨機(jī)方式抽取評審專家”。《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號）第七條規(guī)定，“競爭性談判小組或者詢價(jià)小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員總數(shù)的三分之二”，且“評審專家應(yīng)當(dāng)從政府采購評審專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中隨機(jī)抽取”?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》（財(cái)庫〔2014〕214號）第十四條規(guī)定，“磋商小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于磋商小組成員總數(shù)的三分之二”，且“評審專家應(yīng)當(dāng)從政府采購評審專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中隨機(jī)抽取”。

第一次修訂稿對既有制度進(jìn)行了突破，第四十九條規(guī)定，“采購需求明確、評審因素能夠通過客觀指標(biāo)量化的采購項(xiàng)目，由采購人自行確定評標(biāo)委員會、談判小組和評審小組中的評審專家”，由此賦予了采購人無需通過專家?guī)斐槿。梢宰杂蛇x擇評審專家的自主權(quán)。

而第二次修訂稿則又對第一次修訂稿進(jìn)行了突破，第四十八條直接規(guī)定，“采購人依法組建評審委員會”，且“評審委員會可以全部由采購人代表組成，也可以由采購人代表和政府采購評審專家共同組成”。也就是說，采購人是否需要通過專家?guī)祀S機(jī)抽取評審專家，以及是否需要評審專家，都有著自主決定的權(quán)利。值得注意的是，采用競爭性談判和創(chuàng)新采購方式的，第二次修訂稿要求“應(yīng)當(dāng)由采購人代表和政府采購評審專家共同組成談判小組，負(fù)責(zé)談判和評審工作”。

（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人）

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