關于《政府采購貨物和服務招標管理辦法》的思考和修訂建議

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關于《政府采購貨物和服務招標管理辦法》的思考和修訂建議

■ 陳岑

2022年3月29日，財政部在官網(wǎng)發(fā)布了《財政部2022年立法工作安排》，其中提出，要穩(wěn)步推進《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂）》的起草工作。對此，筆者從《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）現(xiàn)狀入手，分析存在的問題，提出相關的修訂建議，以期為深化政府采購制度改革貢獻一份力量。

87號令應用現(xiàn)狀分析

一是邀請招標的應用受限。

現(xiàn)行政府采購法第二十九條規(guī)定了貨物或服務項目可以采用邀請招標方式采購的兩種情形。一般來說，邀請招標在一定程度上可以彌補公開招標程序上的不足，如采購周期長、采購費用高、部分項目不適宜采用公開招標等，特別是在投標人數(shù)量不足的情況下作用尤為明顯。但在采用邀請招標方式時，易發(fā)生規(guī)避公開招標的情形，因此，在實踐中，邀請招標應用得非常少。

為了解決這方面的問題，87號令第十四條規(guī)定，采用邀請招標方式的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當通過發(fā)布資格預審公告征集、從供應商庫中選取、采購人書面推薦3種方式產(chǎn)生符合資格條件的供應商名單，并從中隨機抽取3家以上供應商向其發(fā)出投標邀請書。按照87號令的修法目標，是期望通過上述規(guī)定“激活”邀請招標，使這一采購方式既適用于真正需要的情形，又保證適當程度的競爭性，同時防止采購人過度限制供應商數(shù)量從而限制有效競爭。但自87號令實施至今，筆者所在的單位沒有一個項目采用邀請招標。此外，筆者還統(tǒng)計了廣西以及其他省份2021年不同采購方式的項目數(shù)量及比例，發(fā)現(xiàn)采用邀請招標方式的項目無一例外地占比都很低。從現(xiàn)狀看，邀請招標并沒有真正被“激活”。

二是對相同品牌的認定存在爭議。

87號令第三十一條第一款、第二款規(guī)定，“采用最低評標價法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標。使用綜合評分法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的，按1家投標人計算，評審后得分最高的同品牌投標人獲得中標人推薦資格?！睂Υ艘?guī)定，業(yè)內(nèi)一直存有爭議。例如，當參加項目的投標人中有3家都提供相同品牌產(chǎn)品且均通過資格審查、符合性審查，此時會存在兩點爭議。

爭議一是廢標問題。有人認為，當這3家投標人按照1家投標人計算時，如果提供其他品牌的投標人不足兩家，那么投標人總數(shù)不足3家，應予廢標。也有人認為，雖然3家提供相同品牌產(chǎn)品的投標人只按1家計算，但相同品牌的另外兩家投標文件仍然有效，也就是說，投標人總數(shù)是滿足3家投標人的規(guī)定，并不符合政府采購法第三十六條的廢標情形，只是評審后得分非最高或非最低報價的供應商沒有資格獲得中標人推薦資格，因此，不應廢標。

爭議二是排序問題。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，提供相同品牌的3家投標人中有1家綜合評分最高并被推薦為中標人之后，如果中標人被質(zhì)疑成立，應從合格的中標候選人中另行確定。由于在相同品牌認定環(huán)節(jié)，提供相同品牌的另外兩家投標人無論綜合評分高低，均不能進入中標候選人名單，故不能作為替補中標人。這對于另外兩家投標人來說，在一定程度上并不公平。

三是核心產(chǎn)品問題。

87號令第三十一條第三款規(guī)定，“非單一產(chǎn)品采購項目，采購人應當根據(jù)采購項目技術構(gòu)成、產(chǎn)品價格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標文件中載明?！痹趯嶋H工作中，一般核心產(chǎn)品應當僅有1項，否則在相同品牌認定時，過多的核心產(chǎn)品會導致被認定為相同品牌的投標人成倍增加，容易導致流標。而非核心產(chǎn)品則不能參與相同品牌的認定。

2021年4月30日發(fā)布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）取消了核心產(chǎn)品的概念，相關的規(guī)定是“非單一產(chǎn)品采購項目，參加同一合同項下投標的兩家以上投標人，提供相同品牌產(chǎn)品的價格均超過其投標總價50%的，按照前款規(guī)定處理”。根據(jù)此規(guī)定，只要有相同品牌的產(chǎn)品都可能是“核心”，且有可能發(fā)生多個不同投標人成為“相同品牌投標人”的情形。評審時判定相同品牌產(chǎn)品的價格是否超過投標總價的50%，必須建立在投標人對相同品牌產(chǎn)品的價格都已按要求填寫分項報價表，且注明品牌、規(guī)格、型號以及報價的基礎上。

然而，在現(xiàn)實情況中，投標人極有可能不按分項報價表進行報價，當產(chǎn)品很多甚至幾百項時，認定相同品牌將是一件非常繁雜的工作，更別說計算出相同品牌產(chǎn)品的價格是否超過其投標總價的50%。若按照《意見稿》的規(guī)定執(zhí)行，實際工作難度極大。

再舉個極端的例子。若A投標人提供的產(chǎn)品是兩臺空調(diào)，一臺美的，一臺格力，各占總報價50%，B投標人提供一臺美的，占總報價50%，其他品牌占50%，C投標人提供一臺格力，占總報價50%，其他品牌占50%，那么，A、B、C三個投標人分別構(gòu)成了相同品牌投標人，需要分別評分。如果A與B評分后A得分高，A與C評分后C評分高，根據(jù)《意見稿》的規(guī)定，則無法判定A能否繼續(xù)參加評審。

四是評委組成問題。

采購人代表是否必須參加評標委員會？由于法律法規(guī)一直未有明確規(guī)定，采購人經(jīng)常會就此詢問監(jiān)督部門或代理機構(gòu)的意見。其實早在《關于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關問題的通知》（財庫〔2012〕69號）中就有規(guī)定，“采購人委派代表參加評審委員會的，要向采購代理機構(gòu)出具授權(quán)函?！?7號令第四十七條第一款規(guī)定，“評標委員會由采購人代表和評審專家組成，成員人數(shù)應當為5人以上單數(shù)，其中評審專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。”從這些規(guī)定可以看出，是否委派代表可以由采購人自行決定。此外，在財政部信息公告第626號案例中，對于評標委員會無采購人代表的處理結(jié)果是“評標委員會可以全部由評審專家組成，本項目評標委員會組成合法”。但在實際工作中，各地的執(zhí)行情況各有不同。

《意見稿》第五十三條規(guī)定，“評標委員會應當由采購人代表和評審專家組成，成員人數(shù)應當為5人以上單數(shù)。成員組成比例由采購人根據(jù)項目特點自行確定，其中采用最低評標價法的，評標委員會可以全部由采購人代表組成?！卑创艘?guī)定，采購人則必須派代表參加評審，且比例也不再限制，賦予了采購人更大的權(quán)力。另外，對于最低評標價法來說，前期的資格審查已經(jīng)由采購人或采購代理機構(gòu)進行，進入詳細評審時，只剩下報價需要評審，不涉及評委主觀分傾向某投標人的情況。但對于實際工作中使用較多的綜合評分法來說，《意見稿》對評標委員會中采購人組成沒有作特別要求。此外，在實踐中，專家不“?！薄＜译S意“廢標”以及專家被供應商“圍獵”的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。

五是評審因素的設定問題。

87號令第五十五條第二款、第三款規(guī)定，“評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質(zhì)量相關，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。資格條件不得作為評審因素。評審因素應當在招標文件中規(guī)定。評審因素應當細化和量化，且與相應的商務條件和采購需求對應。商務條件和采購需求指標有區(qū)間規(guī)定的，評審因素應當量化到相應區(qū)間，并設置各區(qū)間對應的不同分值?！笨梢哉f，87號令實施之后，業(yè)內(nèi)對于評審因素設定的質(zhì)量有非常大的進步，之前評審因素的各種亂象得到了有力糾正。但同時也應注意，何為量化、應量化到何種程度，由于現(xiàn)行制度缺乏解釋或定義，不同的參與方理解不一致，不少質(zhì)疑或投訴就此發(fā)生。

《意見稿》第六十七條第三款提到，“技術和商務要求中的非量化指標應當作為實質(zhì)性要求，不得作為評分項。資格條件、履約能力不得作為評審因素?！薄墩少徯枨蠊芾磙k法》和《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》同樣對評審因素的量化提出了較高要求。

如果將非量化指標作為實質(zhì)性要求，那么在采購需求沒有達到完整明確要求的情況下，評審工作可能產(chǎn)生大量的不確定性，最有可能的就是導致廢標幾率增加，反而達不到立法期望的通過量化評審因素來解決評審自由裁量權(quán)過大的目的。同時，有些項目的評審因素確實難以用量化指標來進行描述。

以服務類采購項目為例，服務本身就是個廣義概念，主觀意識比較強，難以用文字全面、細致地描述出來，一般不會像貨物那樣有長度、重量、質(zhì)量等明確清晰的指標。具體來看校園安保服務，可能會有“熟練掌握保安器械的使用，遇到襲擊、斗毆等意外情況時能有效應對”的要求，這類人員能力的評審因素不易量化，若將此類不能量化的指標作為實質(zhì)性要求，投標人不可能對此作出真實的響應，一般是在服務方案中承諾，在偏離表中響應無偏離，這樣所謂的實質(zhì)性響應，在評標時也只是一個“走過場”的形式化評審，對評審出真正有實力的投標人并不具有參考性，對于簽訂合同后的考核也沒有幫助。

 問題分析及修法建議

第一，關于邀請招標。

對于邀請招標并沒有被“激活”這一問題，究其原因，筆者認為主要有兩點：一是確定供應商方式效率較低，主要表現(xiàn)在采用資格預審時間過長以及有關部門并未建立供應商庫等方面；二是采用采購人書面推薦方式，通常采購人很難給出合理的理由，實踐中易出現(xiàn)爭議。

那么，應該如何解決邀請招標的適用問題？筆者在《意見稿》中看到了一些新的思路，如《意見稿》第五條規(guī)定，“符合下列情形之一的，可以采用邀請招標：（一）受基礎設施、行政許可、技術等限制，只能從有限范圍的供應商處采購的；（二）審查大量供應商的投標文件需要較長時間或者需要的費用占采購預算的比例過大的。”其中，第一類情形規(guī)定得較為清晰，第二類情形提出“審查大量供應商的投標文件需要較長時間”，是一個比較新的思路，都可以在實際工作中應用。但在第二類情形中的“過大”是一個未量化且比較模糊的詞，這樣的規(guī)定在實際工作中可操作性不強，不建議寫進辦法中。

考慮到邀請招標的特殊性，筆者認為邀請招標應與公開招標在程序上有所區(qū)別，應更強調(diào)采購效率，這樣才能讓采購人更好地發(fā)揮主體責任，在符合規(guī)定的情況下“會用”“敢用”邀請招標。因此，除了對邀請招標的適用情形進行規(guī)定外，還應對邀請招標的特殊程序加以規(guī)定，真正達到“激活”的目的。

第二，關于相同品牌。

《意見稿》將相同品牌的認定調(diào)整為“兩家以上投標人提供相同品牌產(chǎn)品參加同一合同項下投標且均通過資格審查、符合性審查的，按1家合格投標人計算。采用最低評標價法的，同品牌投標人中投標報價最低的獲得中標人候選人推薦資格，其他同品牌投標按無效投標處理。采用綜合評分法的，先對同品牌投標人進行評分，同品牌投標人中評審得分最高的繼續(xù)參加評審，其他同品牌投標按無效投標處理”。也就是說，當存在相同品牌投標人時，先在相同品牌投標人之間PK，然后擇其優(yōu)勝者，再與其他品牌投標人PK，最終決出中標候選人。如此一來，可以解決前文所述的廢標爭議問題，但對于質(zhì)疑成立時另行確定中標人的問題仍未解決。

筆者建議，對質(zhì)疑成立時作出特別規(guī)定，即規(guī)定質(zhì)疑成立時，應根據(jù)原評標結(jié)果進行重新排序及推薦。在此種情況下，原相同品牌的投標人已經(jīng)評審完畢，重新排序及推薦并不會增加太多工作量，同時可以降低質(zhì)疑成立時可能帶來的廢標風險，且可以提高公平性。

第三，關于核心產(chǎn)品。

核心產(chǎn)品是整個采購項目中具有主導意義的產(chǎn)品，不僅僅是價格比重，其作用也是非核心產(chǎn)品無法比擬的。采購人作為采購主體，清楚地知道什么產(chǎn)品重要、什么產(chǎn)品不重要。因此，筆者建議，核心產(chǎn)品的規(guī)定沿用87號令的現(xiàn)行規(guī)定即可。另外，建議將財政部國庫司答復的意見“核心產(chǎn)品最好設置1個，最多設置2個”也寫進辦法中。

第四，關于評委組成。

筆者建議可以更往前一步，對采用綜合評分法的項目，評標委員會可以全部由采購人代表組成，采購人作為采購需求管理的主體，對項目有一定程度的了解，評委全部由采購人代表組成，對提高評審效率也能起到一定作用。但同時，應對不能全部由采購人代表組成的情形加以規(guī)定，如，采購需求不明確的項目等。此外，鼓勵采購人建立完善的內(nèi)控制度，特別是對評標作出相應的規(guī)定。

第五，關于評審因素量化。

筆者建議不必對非量化指標是否作為實質(zhì)性要求進行強制規(guī)定，僅對非量化指標作為評審因素時的權(quán)重作出規(guī)定即可。此外，規(guī)定可以將負偏離的數(shù)量調(diào)整為價格加價一定的比例或絕對分值。如此一來，既可以避免評審委員會自由裁量權(quán)過大，又可以避免廢標情況的增加。

《意見稿》是在87號令基礎上作了進一步完善?？梢钥吹剑瑫r隔幾年，經(jīng)過不斷的實踐與摸索，財政部此次的《意見稿》提出了很多新思路，打破了原有的常規(guī)程序，很多條款是與2018年之后發(fā)布的新的部門規(guī)章進行靠攏、統(tǒng)一。但這也意味著，在新的嘗試的同時，也需要新的實踐與探索來驗證。

（作者單位：廣西機電設備招標有限公司）

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