關(guān)于政府采購(gòu)法修訂的幾個(gè)理論問(wèn)題（上）

政采法治建設(shè)與國(guó)家治理現(xiàn)代化

關(guān)于政府采購(gòu)法修訂的幾個(gè)理論問(wèn)題（上）

■ 何一平 徐劍波 魏海峰

  袁賢根

新時(shí)期深化政府采購(gòu)制度改革是我國(guó)對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域制度格局的重大調(diào)整。全面修訂政府采購(gòu)法是深化政府采購(gòu)制度改革的根本要求。繼2020年12月4日發(fā)布第一版《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》后，財(cái)政部于2022年7月15日再次發(fā)布《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》），并向社會(huì)公開征求意見?！墩髑笠庖姼濉烦浞煮w現(xiàn)了《深化政府采購(gòu)制度改革方案》的精神，各界給予了高度評(píng)價(jià)。但《征求意見稿》也有值得商榷之處，本文以其為范本，就全面修訂政府采購(gòu)法的幾個(gè)理論問(wèn)題進(jìn)行討論，希冀能為制定良法提供些許有益參考。

《征求意見稿》應(yīng)堅(jiān)持民事合同論

關(guān)于政府采購(gòu)合同的性質(zhì)，學(xué)界一直頗有爭(zhēng)議，目前有3種觀點(diǎn)，即民事合同論、行政合同論和混合合同論。在混合合同論中，雙階理論有一定的影響。雙階理論認(rèn)為，合同訂立行為是行政行為，合同履行行為是民事行為。

在地方立法中，有將行政機(jī)關(guān)的政府采購(gòu)規(guī)定為行政合同適用事項(xiàng)的立法例?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第九十三條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。”同條第二款是對(duì)行政合同適用主要事項(xiàng)的列舉，其中第4項(xiàng)是政府采購(gòu)?！督K省行政程序規(guī)定》第七十七條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議?！蓖瑮l第二款是對(duì)行政合同適用主要事項(xiàng)的列舉，其中第5項(xiàng)是政府采購(gòu)。

然而，2022年7月29日江蘇省人大常委會(huì)通過(guò)，自同年11月1日起施行的《江蘇省行政程序條例》未使用行政合同這一術(shù)語(yǔ)，而是使用行政協(xié)議。其第一百一十六條規(guī)定：“本條例所稱行政協(xié)議，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。”其第一百一十七條是對(duì)行政協(xié)議適用事項(xiàng)的列舉，其中不包括政府采購(gòu)。

筆者認(rèn)為，《征求意見稿》應(yīng)堅(jiān)持民事合同論。

首先，現(xiàn)行政府采購(gòu)法既未將政府采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，也未將政府采購(gòu)合同訂立行為規(guī)定為行政行為，而是將合同訂立和合同履行均規(guī)定為民事行為，即政府采購(gòu)合同為民事合同。

政府采購(gòu)法第二條第四款規(guī)定：“本法所稱采購(gòu)，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為?！闭少?gòu)法第四十三條第一款規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！闭少?gòu)法第七十九條規(guī)定：“政府采購(gòu)當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。”

根據(jù)以上規(guī)定，政府采購(gòu)行為顯然應(yīng)適用民法，而非行政法。因此，政府采購(gòu)關(guān)系上的糾紛應(yīng)適用民事訴訟程序處理，而非行政復(fù)議、行政訴訟。政府采購(gòu)法主要規(guī)范的是政府采購(gòu)合同訂立行為，顯然是將政府采購(gòu)合同訂立行為納入民事行為的范疇。當(dāng)然，財(cái)政部門依照政府采購(gòu)法對(duì)政府采購(gòu)的監(jiān)管行為，包括投訴、舉報(bào)等處理行為，屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法。

其次，政府采購(gòu)主體具有特殊性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越行政協(xié)議或行政行為的主體范疇。

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)，以下簡(jiǎn)稱最高法《行政協(xié)議規(guī)定》）第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！?/p>

換言之，行政協(xié)議的一方主體必須是行政機(jī)關(guān)。雙階理論的適用前提也是一方主體必須是行政機(jī)關(guān)。而現(xiàn)行政府采購(gòu)法規(guī)定的政府采購(gòu)主體是收支行為由《中華人民共和國(guó)預(yù)算法》規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。

因此，行政合同論和雙階理論，在政府采購(gòu)領(lǐng)域內(nèi)并不具有普適性，而僅在采購(gòu)主體只能由行政機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)奶厥忭?xiàng)目上，具有一定的適用空間。如，符合一定條件的政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱PPP）項(xiàng)目。同時(shí)，人為地將行政機(jī)關(guān)采購(gòu)行為的性質(zhì)與其他主體采購(gòu)行為的性質(zhì)區(qū)別對(duì)待普遍化，除徒增混亂之外，并無(wú)實(shí)際意義。

不可否認(rèn)，政府采購(gòu)合同具有不同于一般民事合同的特殊性，都直接或間接具有一定的公共性。也正因如此，政府采購(gòu)需要特別法即政府采購(gòu)法來(lái)規(guī)范，且在政府采購(gòu)法的規(guī)范中，有大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但并不能就此而認(rèn)為政府采購(gòu)合同訂立行為就是行政行為。

在這些強(qiáng)制性規(guī)范中，有些屬于對(duì)政府（廣義）內(nèi)部事務(wù)管理的規(guī)范，如有關(guān)采購(gòu)預(yù)算、采購(gòu)實(shí)施計(jì)劃、進(jìn)口產(chǎn)品采購(gòu)、采購(gòu)組織形式、采購(gòu)方式等規(guī)范，并不涉及或直接涉及外部主體的權(quán)利義務(wù)。有些強(qiáng)制性規(guī)范的存在，很大程度上是因?yàn)檎少?gòu)主要采用競(jìng)爭(zhēng)性方式締約。但也不能據(jù)此就認(rèn)為采用競(jìng)爭(zhēng)性方式締約的行為就是行政行為。

招標(biāo)、拍賣等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式都屬于《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）規(guī)定的締約方式。就《民法典》而言，物權(quán)、婚姻家庭、繼承制度均有大量的強(qiáng)制性規(guī)范，且大多涉及社會(huì)公共利益，但這并不能改變《民法典》的性質(zhì)，也不能改變相應(yīng)行為的民事行為性質(zhì)。

同時(shí)，按照雙階理論，政府采購(gòu)合同履行階段的行為是民事行為，但并非是普通的民事行為，而是特殊的民事行為。這是因?yàn)檎少?gòu)合同是強(qiáng)制采用特殊方式和程序締結(jié)的合同，不能像一般的民事合同那樣可以任由當(dāng)事人隨意變更、中止或者終止。政府采購(gòu)法第五十條也對(duì)此作出明確規(guī)范。

最后，民事合同論更有利于處理政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系。

我國(guó)行政協(xié)議理論還不成熟，相應(yīng)的立法和司法解釋也相對(duì)簡(jiǎn)單。而我國(guó)民事合同理論和立法都相對(duì)成熟與完備。在此情況下，若采用行政合同論和雙階理論，則會(huì)人為地將政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系復(fù)雜化，對(duì)其處理也變得很復(fù)雜。若采用民事合同論，則更有利于處理政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系。

將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議并不妥當(dāng)

《征求意見稿》第七十一條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用民法典，但是創(chuàng)新采購(gòu)合同、政府和社會(huì)資本合同適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定?！薄墩髑笠庖姼濉繁３至苏少?gòu)法對(duì)政府采購(gòu)合同為民事合同的定性，但將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議。筆者認(rèn)為，將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議并不妥當(dāng)。

——關(guān)于創(chuàng)新采購(gòu)合同。

《征求意見稿》第六十四條規(guī)定：“創(chuàng)新采購(gòu)是根據(jù)國(guó)家科技創(chuàng)新規(guī)劃有關(guān)要求，對(duì)市場(chǎng)已有產(chǎn)品不能滿足部門自身履職或者提供公共服務(wù)需要，邀請(qǐng)供應(yīng)商研發(fā)、生產(chǎn)創(chuàng)新產(chǎn)品并共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的采購(gòu)方式。符合下列情形之一的，可以采用創(chuàng)新采購(gòu)方式采購(gòu)：(一)本部門所需貨物含有重大技術(shù)突破，且能夠推廣運(yùn)用的；(二)公共交通、智能化城市建設(shè)等網(wǎng)絡(luò)化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，通過(guò)應(yīng)用新技術(shù)或者新理念，形成新的管理模式，能夠明顯提高績(jī)效目標(biāo)的?！睆摹墩髑笠庖姼濉芬?guī)定的創(chuàng)新采購(gòu)定義及其適用情形來(lái)看，存在以下問(wèn)題：

其一，可能不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議的主體范圍或者不當(dāng)限制創(chuàng)新采購(gòu)方式的適用。筆者認(rèn)為，創(chuàng)新采購(gòu)定義所稱的部門，應(yīng)不限于行政機(jī)關(guān)。這意味著其他機(jī)關(guān)也可以采用創(chuàng)新采購(gòu)，實(shí)際上也可能采用創(chuàng)新采購(gòu)。而行政協(xié)議的一方主體必須是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)與公民、法人和其他組織締結(jié)的合同不是行政協(xié)議。如果將創(chuàng)新采購(gòu)方式的適用主體限定于行政機(jī)關(guān)，則又無(wú)法發(fā)揮其他機(jī)關(guān)對(duì)創(chuàng)新的推動(dòng)作用。

其二，將行政機(jī)關(guān)自身履職需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議適用事項(xiàng)的范圍。根據(jù)最高法《行政協(xié)議規(guī)定》第一條規(guī)定，行政協(xié)議的目的要件是“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”。如果行政機(jī)關(guān)履職需要均屬于“為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”，則行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)合同都是行政協(xié)議，原因在于行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)都是為了滿足其履職需要。而現(xiàn)行政府采購(gòu)法以及《征求意見稿》，并未將行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議。如上文所說(shuō)，也不能如此規(guī)定。

其三，將行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，同樣是不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議適用事項(xiàng)的范圍。如果行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同都是行政協(xié)議，則行政機(jī)關(guān)締結(jié)的屬于《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法》（財(cái)政部令第102號(hào)，以下簡(jiǎn)稱102號(hào)令）規(guī)范范圍的公共服務(wù)采購(gòu)合同也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為行政協(xié)議。而根據(jù)102號(hào)令第十九條規(guī)定，政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目采購(gòu)環(huán)節(jié)的執(zhí)行和監(jiān)督管理，按照政府采購(gòu)法律、行政法規(guī)和相關(guān)制度執(zhí)行。然而，現(xiàn)行政府采購(gòu)法對(duì)政府采購(gòu)合同的定性是民事合同而不是行政協(xié)議。《征求意見稿》也未將行政機(jī)關(guān)締結(jié)的此類公共服務(wù)采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議。如此一來(lái)，《征求意見稿》將行政機(jī)關(guān)為提供公共服務(wù)需要而締結(jié)的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，就缺失法理依據(jù)，也無(wú)實(shí)際意義。

其實(shí)，無(wú)論是民事合同還是行政協(xié)議，都是實(shí)現(xiàn)特定目的的手段和形式。可以通過(guò)民事合同達(dá)到目的的，完全沒(méi)有必要另辟蹊徑，采用行政協(xié)議形式。

——關(guān)于PPP合同。

以102號(hào)令規(guī)范范圍的公共服務(wù)為例。有的既可以按照102號(hào)令所規(guī)定的政府購(gòu)買服務(wù)模式實(shí)施，也可以按照PPP模式實(shí)施，目的都是提供公共服務(wù)。如果《征求意見稿》將PPP合同一律規(guī)定為行政協(xié)議，則會(huì)出現(xiàn)按照前者實(shí)施的是民事合同，而按照后者實(shí)施的是行政協(xié)議的結(jié)果。

對(duì)于PPP合同是民事合同還是行政協(xié)議，業(yè)內(nèi)對(duì)此一直有很大爭(zhēng)議，至今未形成比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

這種爭(zhēng)議也體現(xiàn)在審判實(shí)踐中。最高法《行政協(xié)議規(guī)定》出臺(tái)之后，審判機(jī)關(guān)對(duì)PPP合同性質(zhì)的認(rèn)定，也未統(tǒng)一。就最高法《行政協(xié)議規(guī)定》本身而言，實(shí)際上其并未將PPP合同一律規(guī)定為行政協(xié)議。最高法《行政協(xié)議規(guī)定》第二條是對(duì)人民法院應(yīng)當(dāng)受理的行政協(xié)議的具體范圍的列舉，其中第五項(xiàng)是PPP協(xié)議，但是為其設(shè)置了限制條件，即“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。而同條第一至第四項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)并無(wú)此限制條件。

換言之，最高人民法院并不認(rèn)為所有的PPP協(xié)議都是行政法上的行政協(xié)議，其設(shè)置的限制條件體現(xiàn)出PPP合同的定性及解紛路徑選取仍需審判實(shí)踐作進(jìn)一步探索。

畢竟，無(wú)論定性為民事合同還是定性為行政協(xié)議，并不具有一邊倒的好處，而是各有利弊。PPP項(xiàng)目涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜，其合同的定性，對(duì)所涉各方利益的保護(hù)、社會(huì)資本方合作的積極性，都將產(chǎn)生重大影響，理應(yīng)特別謹(jǐn)慎。

何況，最高法《行政協(xié)議規(guī)定》是司法解釋，不屬于立法范疇，對(duì)由其界定的行政協(xié)議定義的合理性、準(zhǔn)確性，各界爭(zhēng)議也很大。

因此，筆者認(rèn)為，《征求意見稿》不宜將PPP合同明確規(guī)定為行政協(xié)議，至少不宜一律規(guī)定為行政協(xié)議。

（作者單位分別為浙江省財(cái)政廳、浙江省社會(huì)主義學(xué)院、浙江省監(jiān)獄管理局、浙江省杭州市臨安區(qū)財(cái)政局）

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