找準工程采購法律適用的邊界

聚焦工程采購

編者按：長期以來，關(guān)于工程采購的法律適用問題都是業(yè)界普遍反映的難點、堵點，對此，本期實務(wù)操作版特選登了兩篇相關(guān)文章，以期幫助從業(yè)人員更好地理解工程采購相關(guān)問題。

找準工程采購法律適用的邊界

■ 杜忠凱 趙保軍 丁宇航

本文以安徽省為例，結(jié)合與建設(shè)工程項目相關(guān)的法規(guī)政策，通過案例探析建設(shè)工程項目的法律適用問題，對工程招標采購和政府采購工程進行了全面細致的對比和分析，以期為從業(yè)人員明確兩種方式的內(nèi)涵和特點提供參考。

招標投標法與政府采購法（以下簡稱兩法）是公共資源交易行業(yè)的兩大基本法則，但兩法采取的分散立法模式，致使內(nèi)容上出現(xiàn)交叉重疊部分，進而產(chǎn)生了法律適用問題。通過兩法實施條例對政府采購工程與依法必須招標工程的法律適用進行銜接，在一定程度上明確了兩法之間的界限。但在實際項目操作中，由于相關(guān)部門、采購人對兩法的理解不同，導(dǎo)致法律適用仍存在一些問題。

政府采購工程的法律適用

概念。判斷一個項目是否為政府采購工程，首先，需要明確采購行為是否屬于政府采購，其次，判斷項目類型是否為工程，只有同時滿足以上兩個要素的項目才屬于政府采購工程。

政府采購行為必須滿足政府采購法關(guān)于采購主體、資金來源、采購對象和采購形式的規(guī)定（如圖1所示），若在以上4個要素中有1項不滿足要求，則該采購行為不屬于政府采購范疇；工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。

法律適用。以安徽省項目為例，根據(jù)《安徽省政府集中采購目錄及標準（2022年版）》文件的規(guī)定，安徽省政府采購工程項目分散采購限額標準為60萬元，公開招標數(shù)額標準按《必須招標的工程項目規(guī)定》規(guī)定的400萬元執(zhí)行。

具體的法律適用問題從以下兩個方面分析：一是建筑物和構(gòu)筑物的新、改、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等項目法律適用問題分析。

案例1：安徽省某公立醫(yī)院新建大樓施工項目，合同估算價2億元，主要施工內(nèi)容是由病房、醫(yī)技用房、治療用房、輔助及配套用房等組成。

案例2：安徽省某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心新建配套用房裝修改造工程項目，合同估算價1500萬元，主要施工內(nèi)容是對該建筑的框架結(jié)構(gòu)進行加固改造、消防改造及裝修。

關(guān)于案例1、案例2的法律適用問題，由于公立醫(yī)院與社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心均屬于事業(yè)單位，案例1的采購對象是新建工程，案例2的采購對象是與新建相關(guān)的裝修工程，資金來源均屬于財政性資金且達到安徽省工程項目分散采購限額標準60萬元，根據(jù)以上3個要素可以判斷案例1和案例2均為政府采購工程。同時，以上兩個案例合同估算價均達到公開招標數(shù)額，依法應(yīng)當采用招標方式，屬于招標投標法調(diào)整的工程。

案例3：安徽省某交通運輸綜合行政執(zhí)法支隊老舊站房修繕工程，項目預(yù)算200萬元，主要施工內(nèi)容是站房內(nèi)部水電、墻地面及吊頂?shù)刃蘅槨?/p>

關(guān)于本案例的法律適用問題，單項合同估算價雖已達到60萬元，但尚未達到400萬元的公開招標數(shù)額標準，應(yīng)采用非招標方式，屬于政府采購法調(diào)整的工程。

二是與建筑物和構(gòu)筑物的新、改、擴建無關(guān)的單獨裝修、拆除、修繕項目法律適用問題分析。

案例4：某職業(yè)技術(shù)學(xué)院老舊教學(xué)樓進行維修，項目預(yù)算800多萬元，主要施工內(nèi)容是走廊、樓梯道、門廳等公共區(qū)域的維修。

關(guān)于案例4的法律適用問題，業(yè)內(nèi)人士一直存在爭議，有關(guān)部門此前在給某省財政廳的復(fù)函中明確了不屬于依法必須進行招標項目的情形，在本案例中項目預(yù)算雖然超過公開招標數(shù)額標準，但屬于對老舊教學(xué)樓進行維修，與新、改、擴建無關(guān)，屬于單獨的裝修工程，應(yīng)采用非招標方式，屬于政府采購法調(diào)整的工程。

依法必須招標工程的法律適用

概念。依法必須招標工程在滿足圖2所示項目類型的基礎(chǔ)上，對于強制招標范圍和規(guī)模標準也有明確的規(guī)定。

法律適用。以非政府采購工程為例，對依法必須進行招標的工程項目法律適用進行分析。

一是建筑物和構(gòu)筑物的新、改、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等項目法律適用問題分析。

案例5：某國有企業(yè)與民營企業(yè)共同投資房建施工項目，總投資5000萬元，其中，國有企業(yè)預(yù)算資金為400萬元，民營企業(yè)投資4600萬元，主要施工內(nèi)容：負責(zé)公寓樓土建部分。

關(guān)于本案例的法律適用問題，根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)展改革委令第16號）和《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)〈必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定〉的通知》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號），雖然項目預(yù)算金額達到200萬元，但是預(yù)算資金尚未達到總投資的10%，因此，該項目不滿足必須招標的強制招標范圍，也就不屬于依法必須招標的項目。

案例6：某國有企業(yè)房建施工項目，總投資1000萬元，其中預(yù)算資金為300萬元，主要施工內(nèi)容：對酒店、體育中心等區(qū)域的公共設(shè)施設(shè)備維修改造。

關(guān)于本案例的法律適用問題，其一，在本項目中預(yù)算資金達到300萬元，占總投資的30%，達到了總投資的10%，滿足必須招標的范圍；其二，本項目滿足在必須招標規(guī)模標準中“400萬元以上”的要求，因此，該項目屬于依法必須招標的項目。

案例7：某國有企業(yè)新建員工宿舍樓項目，總投資5000萬元，資金來源為以色列政府貸款，主要施工內(nèi)容：對企業(yè)宿舍樓及廠房的施工、裝修。

關(guān)于本案例的法律適用問題，該項目資金來源為以色列政府貸款，雖不是國有資金投資或國家融資，但屬于外國政府貸款項目，同時該項目總投資滿足在必須招標規(guī)模標準中“400萬元以上”的要求，因此，本項目屬于依法必須招標的項目。

案例8：某民營企業(yè)投資的新能源設(shè)施施工項目，總投資600萬元，主要施工內(nèi)容：對電動汽車充電樁安裝。

關(guān)于本案例的法律適用問題，從項目資金分析，該項目資金來源是民營企業(yè)投資，既不屬于國有資金也不屬于外國資金，但由于本案例的項目屬于在必須招標范圍中的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，本案例滿足必須招標范圍；從項目規(guī)模分析，項目總投資600萬元，滿足必須招標的規(guī)模標準“400萬元以上”的要求。綜上，本項目屬于依法必須招標的項目。

二是與建筑物和構(gòu)筑物的新、改、擴建無關(guān)，單獨的裝修、拆除、修繕項目法律適用問題分析。

招標投標法實施條例對于工程已給出明確的定義，只有滿足定義條件才屬于依法必須招標的工程，如項目內(nèi)容只包括單獨的裝修（或拆除或修繕），則該項目不論是否滿足強制招標范圍和規(guī)模標準，均不屬于依法必須進行招標的項目，招標人可以自行選擇采購方式。

總結(jié)

結(jié)合上文可發(fā)現(xiàn)，兩法體系從兩法實施條例出臺以后，對于工程的基本定義趨于一致，但無論是從適用范圍，還是建設(shè)單位類型、資金來源、監(jiān)管部門、采購方式等角度分析，仍存在區(qū)別。筆者認為，對于單獨的裝修、拆除、修繕工程，與建筑、構(gòu)筑物的新、改、擴建是否有關(guān)是用來界定應(yīng)該適用哪種法律法規(guī)體系的核心因素之一。

（作者單位：安徽公共資源交易集團項目管理有限公司）

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