工程采購為何在法律適用前為難

工程采購為何在法律適用前為難

■ 李剛

現(xiàn)行的政府采購工程以是否依法必須招標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)為界，分別適用招標(biāo)投標(biāo)法和政府采購法（以下簡稱兩法），分別采用招標(biāo)和非招標(biāo)方式。但在實(shí)踐中，兩法適用范圍交叉重疊，比如，與“新建、改建、擴(kuò)建”無關(guān)的但單項(xiàng)合同金額達(dá)到招標(biāo)規(guī)模的1000萬元以上的裝修工程、智能化安裝工程、機(jī)電安裝工程等不屬于依法招標(biāo)的專業(yè)工程項(xiàng)目，陷入兩難境地，這顯然背離了頂層設(shè)計(jì)的初衷，在實(shí)踐中易導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人法律適用混亂，引發(fā)相關(guān)的糾紛和訴訟。

筆者在相關(guān)政府采購平臺的招標(biāo)公告中看到，一些不屬于依法招標(biāo)的工程類項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)；一些貨物招標(biāo)卻要求工程建設(shè)資質(zhì)條件，出現(xiàn)了既可適用招標(biāo)投標(biāo)法又可適用政府采購法的情況。追根溯源，需要先從法律體系層面剖析癥結(jié)出在哪里。

政府采購法第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。政府采購法實(shí)施條例第二十五條明確，政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。同時(shí)可采用后來出臺的競爭性磋商方式?！墩少彿钦袠?biāo)采購方式管理辦法》第三條還規(guī)定：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)采購以下貨物、工程和服務(wù)之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價(jià)采購方式……（四）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的政府采購工程?！闭少彿▽?shí)施條例第七條和招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二條對工程的定義保持高度一致：工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國家發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。

在這里簡單羅列如下：《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（發(fā)展改革委令第16號，以下簡稱16號令）第二條至第四條及《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)〈必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定〉的通知》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱843號文）第二條規(guī)定范圍的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的單項(xiàng)采購分別達(dá)到16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)單項(xiàng)合同價(jià)估算標(biāo)準(zhǔn)的，該單項(xiàng)采購必須招標(biāo)；《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好〈必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定〉和〈必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定〉實(shí)施工作的通知》規(guī)定，16號令第二條至第四條及843號文第二條規(guī)定范圍的項(xiàng)目，其施工、貨物、服務(wù)采購的單項(xiàng)合同估算價(jià)未達(dá)到16號令第五條規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，該單項(xiàng)采購由采購人依法自主選擇采購方式，任何單位和個(gè)人不得違法干涉；其中，涉及政府采購的，按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。

筆者再把政府采購工程相關(guān)規(guī)定羅列如下：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央預(yù)算單位政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)（2020年版）的通知》提出，政府采購工程包含限額內(nèi)工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程；除集中采購機(jī)構(gòu)采購項(xiàng)目和部門集中采購項(xiàng)目外，各部門自行采購單項(xiàng)或批量金額達(dá)到120萬元以上的工程項(xiàng)目應(yīng)按政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。為完善政府采購基礎(chǔ)分類標(biāo)準(zhǔn)，按照深化政府采購制度改革和實(shí)施預(yù)算管理一體化要求，財(cái)政部對《政府采購品目分類目錄》（財(cái)庫〔2013〕189 號）進(jìn)行了修訂，并與《固定資產(chǎn)等資產(chǎn)基礎(chǔ)分類與代碼》（GB/T 14885，以下簡稱《資產(chǎn)分類與代碼》）統(tǒng)一為一套編碼體系，修訂后的工程類品目共10 個(gè)門類，包括房屋施工、構(gòu)筑物施工、施工工程準(zhǔn)備、預(yù)制構(gòu)件組裝和裝配、專業(yè)施工、安裝工程、裝修工程、修繕工程、工程設(shè)備租賃（帶操作員）、其他建筑工程。

政府采購法明確規(guī)定公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。政府采購法實(shí)施條例第二十八條規(guī)定，在一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，采購人將一個(gè)預(yù)算項(xiàng)目下的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)采用公開招標(biāo)以外的方式多次采購，累計(jì)資金數(shù)額超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)。

在現(xiàn)實(shí)操作中，有些主管預(yù)算單位批復(fù)的采購項(xiàng)目，項(xiàng)目支出和基本支出科目模糊不清，一些帶有工程安裝性質(zhì)的運(yùn)維和貨物，你中有我，我中有你，似是而非，且計(jì)價(jià)、評審規(guī)則和合同條款大相徑庭，一旦采購規(guī)模較大，則令采購人無所適從，既要避免規(guī)避招標(biāo)之嫌，又要符合國家利益最大化原則，舉步維艱，特別是近年來工程建設(shè)招投標(biāo)領(lǐng)域的改革措施力度較大，從“放管服”改革、有形市場交易規(guī)則，以及施工許可證辦理等方面大開方便之門，更加壓實(shí)了采購人的主體責(zé)任。

2022年財(cái)政部網(wǎng)站公開的《財(cái)政部對十三屆全國人大五次會議第1464號建議的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）也提到了上述問題。《答復(fù)》稱，目前我國公共采購領(lǐng)域政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法并立，兩法適用范圍交叉重疊，具體規(guī)則不盡一致，管理體制各成一套，雖然兩法實(shí)施條例為兩法銜接作了大量努力，但兩法“疊床架屋”的矛盾并未根本解決，讓廣大市場主體無所適從，增加了交易成本和市場障礙，直接影響對營商環(huán)境的體驗(yàn)和評價(jià)。兩法并立還不利于發(fā)揮政府采購政策功能，難以在工程采購中有效落實(shí)政府采購政策目標(biāo)。明確表態(tài)支持推進(jìn)兩法協(xié)同?！洞饛?fù)》還顯示，推進(jìn)兩法協(xié)同，對內(nèi)有利于形成統(tǒng)一高效的政府采購法律制度，厘清政府和市場的邊界，讓政府的歸政府、市場的歸市場；對外有利于提高政府采購市場開放水平，建設(shè)更高水平開放性經(jīng)濟(jì)新體制，是推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，加快構(gòu)建新發(fā)展格局的必然要求。

綜上所述，筆者認(rèn)為，兩法在立法的宗旨、目標(biāo)和側(cè)重點(diǎn)方面都有所不同，招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)系的是社會公共利益、公眾安全的工程項(xiàng)目，比如，土地使用、城市規(guī)劃和結(jié)構(gòu)安全，目標(biāo)是保證工程質(zhì)量和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動。而政府采購法規(guī)范的是政府和市場行為，關(guān)注的是國家利益和社會公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)和預(yù)防腐敗。然而，從目前情況來看，短期兩法協(xié)同的難度較大，不確定因素較多，世界之變、時(shí)代之變、歷史之變正以前所未有的方式展開，受經(jīng)濟(jì)下行影響，貿(mào)易全球化和自由化形勢步履艱難。但兩法在促進(jìn)公平競爭、優(yōu)化營商環(huán)境、夯實(shí)采購人主體責(zé)任、推進(jìn)制度建設(shè)等方面的目標(biāo)是一致的?！渡罨少徶贫雀母锓桨浮废到y(tǒng)闡述了深化政府采購制度改革的指導(dǎo)思想、基本原則和改革任務(wù)，更為我們指明了方向和具體步驟。財(cái)政部更是出臺新政，全周期、全方位、全覆蓋，力爭不留死角地規(guī)范政府采購活動。再次公開的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第四十一條規(guī)定，在一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，采購人采購?fù)黄纺炕蛘咄活悇e的貨物、工程和服務(wù)的估算價(jià)值達(dá)到政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照本法規(guī)定開展采購活動。我們不難看出，簡單的工程二字不知凝聚了多少政采人的心血和力量。

（作者單位：新華通訊社辦公廳政府采購處）

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