不接受聯(lián)合體投標(biāo)構(gòu)成歧視嗎

【案例看臺】

不接受聯(lián)合體投標(biāo)構(gòu)成歧視嗎

■ 馬正紅

經(jīng)常投標(biāo)的你，是否經(jīng)常碰到招標(biāo)文件這樣的規(guī)定：本項(xiàng)目不接受聯(lián)合體投標(biāo)。那么，不接受聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定是否合理、合規(guī)、合法呢？這是對聯(lián)合體投標(biāo)的歧視嗎？請看下面這個(gè)案例。

案例回放

某市政府采購中心受某大型新建醫(yī)院的委托，對該醫(yī)院的大型蒸汽鍋爐供貨和安裝采購項(xiàng)目公開招標(biāo)，采購預(yù)算為1000多萬元。招標(biāo)文件明確規(guī)定，投標(biāo)人需具有鍋爐安裝資格，即，投標(biāo)人應(yīng)具有質(zhì)量監(jiān)督部門頒發(fā)的《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，本次招標(biāo)并不接受聯(lián)合體投標(biāo)。在投標(biāo)截止后，一家聯(lián)合體投標(biāo)單位沒有通過資格審查。在中標(biāo)結(jié)果公告后，這家沒有通過資格審查的聯(lián)合體投標(biāo)單位向該市采購中心遞交了質(zhì)疑書，來送質(zhì)疑書的是該聯(lián)合體中無鍋爐安裝資格的主辦方A公司（貿(mào)易公司）。A公司認(rèn)為，采購公告中不接受聯(lián)合體投標(biāo)的內(nèi)容使其權(quán)益受到損害，招標(biāo)文件中“本次招標(biāo)不接受聯(lián)合體投標(biāo)”的規(guī)定屬于歧視性條款，將不具有鍋爐安裝資格的貿(mào)易公司排除在外。不管A公司是否具有鍋爐安裝資格，只要具備政府采購法第二十二條規(guī)定的條件，就可以參加該項(xiàng)目公開招標(biāo)采購活動，不允許聯(lián)合體投標(biāo)明顯屬于歧視不具有鍋爐安裝資格的貿(mào)易公司之情形。

醫(yī)院和該市政府采購中心聯(lián)合對A公司的質(zhì)疑進(jìn)行了回復(fù)，作出質(zhì)疑答復(fù)書。醫(yī)院和該市政府采購中心認(rèn)為：采購人根據(jù)本項(xiàng)目的特殊要求設(shè)定相應(yīng)的資格條件，明確不接受聯(lián)合體投標(biāo)，符合相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)充分。具有鍋爐安裝資格的潛在供應(yīng)商數(shù)量眾多，市場競爭充分，不存在以不合理?xiàng)l件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的問題，招標(biāo)公告合法合理，質(zhì)疑人的質(zhì)疑事項(xiàng)缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

問題引出

不接受聯(lián)合體參加政府采購活動是否合理、合規(guī)、合法？

一方觀點(diǎn)認(rèn)為：出于支持中小企業(yè)發(fā)展、發(fā)揮企業(yè)在專業(yè)領(lǐng)域優(yōu)勢等因素的考慮，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）相關(guān)法律法規(guī)均制定了聯(lián)合體投標(biāo)有關(guān)的規(guī)定?！墩少彿ā返诙臈l規(guī)定，兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，這個(gè)鍋爐安裝項(xiàng)目不接受聯(lián)合體投標(biāo)，違反了其法律規(guī)定，不接受聯(lián)合體投標(biāo)屬于歧視性條件。另外，不接受聯(lián)合體投標(biāo)有悖于公平競爭的精神，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合可以使參與投標(biāo)各方降低風(fēng)險(xiǎn)和成本，增加競爭力，而不允許聯(lián)合體投標(biāo)則會使一些潛在投標(biāo)人的競爭力下降，降低了其中標(biāo)的機(jī)會。

另一方觀點(diǎn)認(rèn)為：《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號，以下簡稱87號令）對聯(lián)合體投標(biāo)已作了進(jìn)一步的規(guī)定，其第十九條明確：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)施要求，在招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)?！边@一規(guī)定把是否接受聯(lián)合體投標(biāo)作為一項(xiàng)權(quán)利賦予了采購人和代理機(jī)構(gòu)，即，只要在招標(biāo)文件中注明，采購人或代理機(jī)構(gòu)就有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。但在招標(biāo)文件中未載明的，則默認(rèn)為允許聯(lián)合體投標(biāo)。

是否允許聯(lián)合體參加政府采購活動，是由采購人或采購代理機(jī)構(gòu)根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)際情況和潛在供應(yīng)商的數(shù)量自主決定的。為保證充分競爭，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)有必要對潛在供應(yīng)商的情況進(jìn)行摸底調(diào)查。如果市場上潛在供應(yīng)商的數(shù)量能引起足夠競爭，且多家單個(gè)潛在供應(yīng)商具備獨(dú)立承擔(dān)采購項(xiàng)目的能力，那么，采購人可以不接受供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動。如果單個(gè)潛在供應(yīng)商不具備獨(dú)立承擔(dān)采購項(xiàng)目的能力，或者不容易形成競爭，則應(yīng)允許聯(lián)合體投標(biāo)。就本項(xiàng)目而言，該市具有《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》的鍋爐安裝公司達(dá)數(shù)百家，說明該類項(xiàng)目在市場上擁有足夠數(shù)量的供應(yīng)商進(jìn)行競爭，且單個(gè)潛在供應(yīng)商具備獨(dú)立承擔(dān)采購項(xiàng)目的能力，完全具備可以不接受供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動的條件。

探討分析

筆者贊同后一種觀點(diǎn)。本項(xiàng)目不接受聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定合理、合規(guī)、合法，不屬于對聯(lián)合體的歧視。

首先，聯(lián)合體有利有弊。聯(lián)合體不是一般投標(biāo)人，是針對具體采購項(xiàng)目而組成的一個(gè)臨時(shí)性組織，具有主體的臨時(shí)性、條件性和組成的自主性等特征。聯(lián)合體一般隨著項(xiàng)目的招標(biāo)而產(chǎn)生，隨著項(xiàng)目的完成而解散。對于特大型、較復(fù)雜的項(xiàng)目，可以由多家實(shí)力雄厚的供應(yīng)商組成聯(lián)合體，以一家供應(yīng)商的身份參與到投標(biāo)中，以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，更好地中標(biāo)與履約。聯(lián)合體投標(biāo)針對不同的招標(biāo)項(xiàng)目有利有弊。一般來說，針對技術(shù)特別復(fù)雜的大型招標(biāo)項(xiàng)目，接受聯(lián)合體投標(biāo)能夠吸引更多的聯(lián)合體投標(biāo)人參與投標(biāo)，有利于增強(qiáng)投標(biāo)競爭力，保證中標(biāo)人的履約能力，聯(lián)合體成員取長補(bǔ)短以達(dá)到強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的效果。弊端在于聯(lián)合體中標(biāo)人內(nèi)部由多個(gè)主體組成，雖然依法向采購人承擔(dān)連帶責(zé)任，但其內(nèi)部勢必存在權(quán)利義務(wù)分配問題，在合同履約上也有一定執(zhí)行難度，如果協(xié)調(diào)不好，聯(lián)合體之間也容易發(fā)生糾紛，影響招標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)施，還可能給采購人監(jiān)督中標(biāo)人履約造成一定的困難。

其次，找不到對接受聯(lián)合體投標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)定。現(xiàn)行法律允許聯(lián)合體投標(biāo)，但在允許聯(lián)合投標(biāo)情況下，禁止采購人強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)。《政府采購法》第二十四條是一種任意性規(guī)范，而非強(qiáng)制性要求，是否接受聯(lián)合體投標(biāo)要看采購項(xiàng)目的實(shí)際情況，諸如考慮項(xiàng)目的性質(zhì)、進(jìn)度要求、標(biāo)段劃分、潛在投標(biāo)人參與程度、競爭力分析情況等因素。87號令對聯(lián)合體投標(biāo)作了規(guī)定，把是否接受聯(lián)合體投標(biāo)作為一項(xiàng)權(quán)利賦予了采購人和代理機(jī)構(gòu)，即，只要在招標(biāo)文件中注明，采購人或代理機(jī)構(gòu)就有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。但招標(biāo)文件中未載明的，則默認(rèn)為允許聯(lián)合體投標(biāo)。

再其次，采購人有權(quán)依據(jù)項(xiàng)目的特殊要求設(shè)定相應(yīng)的資格條件。是否接受聯(lián)合體投標(biāo)由采購人決定并在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明，聯(lián)合體投標(biāo)有利有弊，有些采購人傾向于中標(biāo)人是非聯(lián)合體。根據(jù)《政府采購法》第二十二條第二款的規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件。本項(xiàng)目采購的鍋爐屬于特種設(shè)備，安裝比較復(fù)雜。法規(guī)強(qiáng)制要求具有相應(yīng)安裝資質(zhì)的專業(yè)公司來完成鍋爐安裝。招標(biāo)公告的資格條件規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)具有質(zhì)量監(jiān)督部門頒發(fā)的《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，這是強(qiáng)制性要求。因此，A公司此前認(rèn)為，不管供應(yīng)商是否具有鍋爐安裝資格，只要是具備政府采購法第二十二條規(guī)定的基本條件的供應(yīng)商，都可參加該項(xiàng)目公開招標(biāo)采購活動，A公司的這種觀點(diǎn)是站不住腳的。另外，具有鍋爐安裝資格的潛在供應(yīng)商數(shù)量眾多，市場競爭充分。因此，本案例設(shè)置不接受聯(lián)合體投標(biāo)的資格條件符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)充分，采購公告合理、合規(guī)、合法，不存在以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的問題。

最后，值得注意的是，不接受聯(lián)合體投標(biāo)是招標(biāo)人的權(quán)利，但必須要在招標(biāo)文件里作明確說明，沒有說明的將被視為放棄權(quán)利，投標(biāo)人可以組成聯(lián)合體投標(biāo)。如果允許聯(lián)合體投標(biāo)，聯(lián)不聯(lián)合，那是投標(biāo)人的自由。也就是說，是否組成聯(lián)合體投標(biāo)是聯(lián)合體各方的自愿行為，采購單位和代理機(jī)構(gòu)不得干涉或強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)。另外，業(yè)內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為，拒絕聯(lián)合體投標(biāo)需要充分合理的理由。筆者建議，在頂層設(shè)計(jì)方面，進(jìn)一步完善關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)的法規(guī)制度，如，明確在何種情況下采購人不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，并要求在招標(biāo)文件中詳細(xì)載明不接受聯(lián)合體投標(biāo)的原因，為實(shí)際操作提供更多的依據(jù)。

（作者單位：上海市政府采購中心）

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