項(xiàng)目被迫終止供應(yīng)商能否獲賠預(yù)期利潤(rùn)

【域外法眼】

項(xiàng)目被迫終止供應(yīng)商能否獲賠預(yù)期利潤(rùn)

——由美國(guó)克里斯蒂安案引發(fā)的思考

■ 焦洪寶

自2022年底我國(guó)新冠肺炎疫情防控政策調(diào)整以來(lái)，許多為防疫而進(jìn)行的政府采購(gòu)項(xiàng)目宣告終止，包括防疫物資采購(gòu)、核酸采樣檢測(cè)服務(wù)、消毒服務(wù)、方艙醫(yī)院建設(shè)項(xiàng)目等。有的項(xiàng)目是在招標(biāo)階段就被叫停，還有些項(xiàng)目已經(jīng)簽署了政府采購(gòu)合同。對(duì)于那些已經(jīng)確定供應(yīng)商或已經(jīng)開(kāi)始部分履行的政府采購(gòu)合同，因防疫政策調(diào)整而被采購(gòu)人單方宣告終止以后，面臨著如何給予供應(yīng)商補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，在當(dāng)下和今后一段時(shí)間需要予以解決。

采購(gòu)項(xiàng)目因防疫政策調(diào)整而終止顯然是基于保護(hù)公共利益的需要，我國(guó)政府采購(gòu)的相關(guān)法律規(guī)定確定了基于公共利益需要而解除政府采購(gòu)合同應(yīng)予受損失方補(bǔ)償?shù)脑瓌t，但對(duì)于具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并未作出明確規(guī)定。對(duì)此問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦索賠法院對(duì)一起軍事采購(gòu)工程案件所作出的判決及所確立的克里斯蒂安原則，或許可為我國(guó)處理此類采購(gòu)合同終止糾紛提供一些參考。

 克里斯蒂安案的采購(gòu)項(xiàng)目概況

克里斯蒂安案（國(guó)內(nèi)有學(xué)者翻譯為克內(nèi)斯蒂爾案）是具有影響力的有關(guān)美國(guó)政府采購(gòu)救濟(jì)制度案件之一。這起案件涉及總額為5156144.50美元的索賠，起因是1958年美國(guó)陸軍部對(duì)路易斯安那州波爾克堡一個(gè)大型住房項(xiàng)目的停用。該項(xiàng)目是由美國(guó)陸軍工程兵團(tuán)根據(jù)《凱普哈特法》啟動(dòng)建設(shè)的，計(jì)劃由2000個(gè)住宅單元組成，本應(yīng)在1957年8月開(kāi)工后約18個(gè)月內(nèi)完工，合同總價(jià)為32893100美元。

1955年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《凱普哈特法》是一部有關(guān)使用政府財(cái)產(chǎn)為軍事人員提供急需住房的聯(lián)邦制定法，融資建造模式大致與如今的BT模式類似。由陸軍部提出在政府所有的土地上建造住房項(xiàng)目的計(jì)劃，報(bào)經(jīng)美國(guó)聯(lián)邦住房管理局同意后進(jìn)行招標(biāo)采購(gòu)，確定供應(yīng)商成立項(xiàng)目公司，從政府處租賃土地并與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成協(xié)議，將項(xiàng)目全部抵押用于項(xiàng)目融資。項(xiàng)目公司根據(jù)施工進(jìn)度從銀行提取資金并支付給工程承包商。項(xiàng)目建成后，全部工程款付清，項(xiàng)目公司的股權(quán)將轉(zhuǎn)讓給政府，軍隊(duì)入住并以陸續(xù)撥付的住房津貼款項(xiàng)用于償還抵押貸款，政府對(duì)未償債務(wù)負(fù)有責(zé)任并維護(hù)住房。

本案的路易斯安那州波爾克堡住宅項(xiàng)目由美國(guó)陸軍工程兵團(tuán)德克薩斯州加爾維斯頓地區(qū)的主管工程師負(fù)責(zé)招標(biāo)。原告克里斯蒂安是一家由8名人員組成的合資企業(yè)，其在1956年12月17日以最低價(jià)格中標(biāo)?？死锼沟侔补驹谥袠?biāo)后，與其他建筑商簽訂分包協(xié)議，以25萬(wàn)美元把建造合同的權(quán)益全部轉(zhuǎn)讓給了另外兩家建筑商，這兩家公司為此項(xiàng)目專門成立了桑達(dá)克斯—扎克里合資公司。但桑達(dá)克斯—扎克里沒(méi)有與采購(gòu)人簽訂合同，而是派人以克里斯蒂安的名義與采購(gòu)人簽署合同，并另外找了一些分包商開(kāi)始施工。在美國(guó)陸軍工程兵團(tuán)于1958年2月5日提出終止本住房項(xiàng)目合同時(shí)，該項(xiàng)目?jī)H完成2.036%的工程量，工程進(jìn)度也大大落后于原計(jì)劃。由于克里斯蒂安已將合同轉(zhuǎn)讓，故其經(jīng)濟(jì)利益并沒(méi)有受到波爾克堡住房合同終止的任何影響。實(shí)際的建筑商桑達(dá)克斯—扎克里及項(xiàng)目分包商向政府提出了大額損害賠償，大部分已由負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的合同專員在行政程序中解決了，本案處理的主要問(wèn)題是建筑商提出的本合同的預(yù)期利潤(rùn)賠償請(qǐng)求，這方面的應(yīng)付金額，克里斯蒂安（原告）與政府（被告）無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)。

 克里斯蒂安案爭(zhēng)議處理情況

法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，原告以25萬(wàn)美元的價(jià)格將波爾克堡的住房建造合同轉(zhuǎn)售給桑達(dá)克斯—扎克里，盡管該轉(zhuǎn)售違反禁止轉(zhuǎn)包的相關(guān)法律規(guī)定，但本案在履行合同之前、期間以及合同終止后，采購(gòu)人均承認(rèn)桑達(dá)克斯—扎克里為主承包商，并同意其以該身份全面參與項(xiàng)目。故法院仍在承認(rèn)桑達(dá)克斯—扎克里是真正的利益相關(guān)方的情況下對(duì)原告克里斯蒂安的訴求進(jìn)行了審理。

被告觀點(diǎn)：

在本案中，被告政府方承認(rèn)原告有權(quán)獲得全額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，至少要賠償原告在準(zhǔn)備履行波爾克堡住房合同所開(kāi)展的工作、1957年8月至1958年1月期間部分履行的內(nèi)容，以及為了應(yīng)對(duì)1958年2月初政府正式終止合同時(shí)出現(xiàn)的緊急情況而發(fā)生的合理支出。

本案爭(zhēng)議的主要是原告仍未獲賠的費(fèi)用金額是多少以及原告是否有權(quán)獲得預(yù)期利潤(rùn)的賠償。在是否允許索賠人就預(yù)期利潤(rùn)進(jìn)行索賠的問(wèn)題上，法院認(rèn)為，當(dāng)政府簽訂合同時(shí)，政府享有合同權(quán)利的同時(shí)通常也要承擔(dān)作為合同一方的責(zé)任與義務(wù)。如果政府無(wú)正當(dāng)理由而終止合同，即是違約，就應(yīng)對(duì)不法行為造成的所有損害負(fù)責(zé)，損害賠償不僅包括受害方在部分履行合同過(guò)程中的支出和損失，還包括有適當(dāng)證據(jù)證明的合同對(duì)方在被允許完成合同情況下本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)。這樣做的目的是讓受傷的一方在經(jīng)濟(jì)上獲得賠償，盡可能彌補(bǔ)其損失。然而，只有在政府終止合同是錯(cuò)誤的并構(gòu)成違約的情況下，供應(yīng)商才有權(quán)獲賠預(yù)期利潤(rùn)。如果政府保留了為自身利益而終止合同的權(quán)利，然后終止合同，就不違約。

在本案中，盡管波爾克堡住房合同沒(méi)有包含任何明確授權(quán)政府為其自身利益而終止合同的條款，但政府辯稱，應(yīng)默認(rèn)合同包含此類條款。這一論點(diǎn)主要基于軍事采購(gòu)條例的規(guī)定，“金額超過(guò)1000美元的所有固定價(jià)格建筑合同應(yīng)插入以下標(biāo)準(zhǔn)條款”，該終止條款聲明“政府可根據(jù)本條款全部或部分終止履行本合同項(xiàng)下的工作，只要合同官員確定此類終止符合政府的最大利益”，并列出了一個(gè)不包括預(yù)期利潤(rùn)在內(nèi)的賠償公式。軍事采購(gòu)條例是根據(jù)法定權(quán)力發(fā)布的具有法律效力的法律，如果在本案適用，將要求原告的合同包含標(biāo)準(zhǔn)的終止條款。

原告觀點(diǎn):

原告認(rèn)為本案合同不適用軍事采購(gòu)條例，適用軍事采購(gòu)條例的合同限制在“國(guó)防部為采購(gòu)物資或服務(wù)而進(jìn)行的采購(gòu)和簽訂的合同，這些物資或服務(wù)需要撥款。本案適用《凱普哈特法》，作為軍事設(shè)施的住房項(xiàng)目是由私人貸款機(jī)構(gòu)德克薩斯州的達(dá)拉斯共和國(guó)民銀行提供貸款資金的，在項(xiàng)目部分建設(shè)期間，也是該銀行向桑達(dá)克斯—扎克里及其分包商貸款支付工程進(jìn)度款的。

政府堅(jiān)持認(rèn)為，建造波爾克堡住房項(xiàng)目的費(fèi)用最終將會(huì)用財(cái)政撥款結(jié)清，因?yàn)轭A(yù)計(jì)住房項(xiàng)目完成后，住宅將由駐扎在波爾克堡的軍事人員占用，這些軍事人員的宿舍津貼會(huì)由陸軍部進(jìn)行年度撥款，并在幾年內(nèi)償還銀行貸款。此外，該銀行的貸款由聯(lián)邦住房管理局承保，在項(xiàng)目完成或合同終止時(shí)，政府也特別承諾會(huì)接管項(xiàng)目公司的股權(quán)并承擔(dān)還款責(zé)任。桑達(dá)克斯—扎克里及其分包商已向政府尋求索賠，并在已經(jīng)完成的部分和解程序中收到了大量撥款。最終法院認(rèn)定本案合同是由政府承擔(dān)付款責(zé)任的采購(gòu)項(xiàng)目。

法院判決意見(jiàn)：

法院裁定軍事服務(wù)采購(gòu)條例在本案中應(yīng)予適用，并支持了政府的抗辯觀點(diǎn)，即，因政府利益需要而終止合同的條款應(yīng)該默認(rèn)隱含在合同當(dāng)中。法院認(rèn)為，軍事服務(wù)采購(gòu)條例的終止條款將利潤(rùn)限制在實(shí)際完成的部分，禁止賠償預(yù)期可獲得但未獲得的利潤(rùn)。這種限制在公共采購(gòu)政策中根深蒂固。自從第一次世界大戰(zhàn)以來(lái)，在財(cái)政壓力大或軍事采購(gòu)增加時(shí)，一項(xiàng)重要的政府原則是規(guī)定在不再需要國(guó)防合同時(shí)取消國(guó)防合同，并僅賠付取消前實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，外加這項(xiàng)工作的合理利潤(rùn)，但不允許賠償預(yù)期利潤(rùn)。為此，在第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期還制訂了兩項(xiàng)法令，以防止支付預(yù)期或可能的利潤(rùn)。在第二次世界大戰(zhàn)中（至少自1941年末以來(lái)），軍事采購(gòu)部門在簽約時(shí)使用的終止條款也禁止賠償預(yù)期利潤(rùn)?？紤]原告是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，他不可能不了解該項(xiàng)政策，且合同中有些資料也使法院認(rèn)為原告是了解這一政策的。

法院還在判決中對(duì)項(xiàng)目采購(gòu)合同專員在前期處理的索賠事項(xiàng)進(jìn)行了評(píng)述，認(rèn)為桑達(dá)克斯—扎克里在已全額支付給克里斯蒂安的25萬(wàn)美元中，只有78483美元是原告在轉(zhuǎn)讓合同之前的履約成本，其余171516.68美元是預(yù)期利潤(rùn)，不應(yīng)支付。對(duì)于經(jīng)調(diào)查確認(rèn)多支付給分包商的款項(xiàng)，還建議原告依據(jù)判決意見(jiàn)進(jìn)行追償。法院作出一審判決后，原告申請(qǐng)重審，但法院維持了原判決結(jié)果。

 對(duì)因防疫政策調(diào)整而終止采購(gòu)合同補(bǔ)償問(wèn)題的思考

1963年1月11日，法院對(duì)克里斯蒂安案的判決確立了一項(xiàng)重要的法律原則，被稱為克里斯蒂安原則，即免除政府對(duì)未完成工作的預(yù)期利潤(rùn)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，可被直接納入采購(gòu)合同。這一原則在今后的諸多政府采購(gòu)爭(zhēng)議案件中被遵循，并在一定時(shí)期被擴(kuò)大適用為采購(gòu)合同中的默認(rèn)條款。1993年，聯(lián)邦巡回上訴法院在一宗案件中對(duì)克里斯蒂安原則擴(kuò)大適用予以糾正，指出克里斯蒂安原則只適用于公共采購(gòu)?？死锼沟侔舶讣o采購(gòu)合同條款帶來(lái)了不確定性，有關(guān)為了采購(gòu)人利益而終止合同不賠付預(yù)期利潤(rùn)的做法也剝奪了政府采購(gòu)供應(yīng)商在一般商事合同下所享有的預(yù)期利益，加大了供應(yīng)商在政府采購(gòu)合同中的風(fēng)險(xiǎn)。這就要求政府采購(gòu)供應(yīng)商必須事先充分了解究竟有哪些法律條款已經(jīng)或可能被視為納入作為政府采購(gòu)合同的內(nèi)容，即便合同中并沒(méi)有這些條款。這迫使供應(yīng)商應(yīng)在充分考慮這些潛在風(fēng)險(xiǎn)后再?zèng)Q定如何在競(jìng)爭(zhēng)性采購(gòu)中進(jìn)行報(bào)價(jià)。

因防疫政策調(diào)整而終止采購(gòu)合同，在終止合同的理由上更具有外部客觀性，有效地減少了不必要的政府支出，維護(hù)了公共利益。我國(guó)政府采購(gòu)法規(guī)定，政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于基于公共利益需要終止合同的補(bǔ)償問(wèn)題，參照最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十六條的規(guī)定，應(yīng)由采購(gòu)人對(duì)由此而給供應(yīng)商造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。但該條規(guī)定并未對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定。對(duì)于因防疫政策調(diào)整而終止采購(gòu)合同的補(bǔ)償問(wèn)題，在采購(gòu)合同沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)下我國(guó)還缺乏明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐也還沒(méi)有形成明確的裁判規(guī)則。美國(guó)克里斯蒂安案件涉及的因政府利益而終止合同不予賠付預(yù)期利潤(rùn)，以及在合同沒(méi)有規(guī)定的情況下將采購(gòu)法規(guī)中的強(qiáng)制性條款默認(rèn)使用，予以適用作為解決政府采購(gòu)爭(zhēng)議的做法，可為我國(guó)處理類似問(wèn)題提供借鑒。

在未來(lái)的政府采購(gòu)立法中，有必要考慮對(duì)基于公共利益需要、出現(xiàn)法規(guī)政策變化或情勢(shì)變更而需要由采購(gòu)人單方宣布終止政府采購(gòu)合同的，給予供應(yīng)商賠償，并對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)加以明確，讓政府采購(gòu)供應(yīng)商充分了解參與的風(fēng)險(xiǎn)和收益，從而在最大程度上維護(hù)政府利益的同時(shí)，保障供應(yīng)商在更為公開(kāi)透明的交易規(guī)則下參與政府采購(gòu)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

（作者單位：天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)）

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