構(gòu)建政府與社會(huì)資本合作新機(jī)制 應(yīng)增強(qiáng)法治思維并完善法治保障

【專家評(píng)論】

編者按：都說(shuō)站在巨人的肩膀上，我們可以看得更遠(yuǎn)。從本期開(kāi)始，本版將開(kāi)設(shè)“專家評(píng)論”專欄，邀請(qǐng)政府采購(gòu)領(lǐng)域的專家學(xué)者，就一系列重要議題發(fā)表獨(dú)到、富有洞察力的見(jiàn)解和評(píng)論，以期幫助我們更好地理解政府采購(gòu)領(lǐng)域的最新政策、最新動(dòng)態(tài)和未來(lái)趨勢(shì)。

構(gòu)建政府與社會(huì)資本合作新機(jī)制  應(yīng)增強(qiáng)法治思維并完善法治保障

■ 陳天昊

政府與社會(huì)資本合作模式是政府調(diào)動(dòng)市場(chǎng)力量、社會(huì)力量改善公共服務(wù)供給質(zhì)效的重要機(jī)制。黨的二十大報(bào)告提出，要“健全基本公共服務(wù)體系，提高公共服務(wù)水平，增強(qiáng)均衡性和可及性，扎實(shí)推進(jìn)共同富裕。”為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有必要不斷地總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，持續(xù)改進(jìn)和完善政府與社會(huì)資本合作實(shí)施機(jī)制。

2023年11月3日，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范實(shí)施政府和社會(huì)資本合作新機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），開(kāi)啟了新一輪政府與社會(huì)資本合作的機(jī)制改革。擇要而言，《意見(jiàn)》包含以下三方面內(nèi)容。

一是收縮范圍，聚焦特許經(jīng)營(yíng)。政府與社會(huì)資本合作可分為政府購(gòu)買服務(wù)與政府特許經(jīng)營(yíng)兩種具體模式，前者以政府付費(fèi)為主，后者主要依靠使用者付費(fèi)。相比而言，政府購(gòu)買服務(wù)預(yù)設(shè)了政府通過(guò)公共財(cái)政承擔(dān)主要支付責(zé)任，金融資本的引入能夠平滑地方政府支付曲線，但也為地方政府“寅吃卯糧”打開(kāi)了大門。本次機(jī)制改革的核心目標(biāo)便是避免地方政府再次借助政府與社會(huì)資本合作模式來(lái)擴(kuò)張地方債務(wù)。因此，《意見(jiàn)》特別強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì)資本合作的新機(jī)制應(yīng)當(dāng)“聚焦使用者付費(fèi)項(xiàng)目”“全部采取特許經(jīng)營(yíng)模式”，通過(guò)將政府與社會(huì)資本合作模式的適用范圍縮限在有經(jīng)營(yíng)性收益的項(xiàng)目中，避免地方政府盲目投資、擴(kuò)張隱性債務(wù)。

二是明確導(dǎo)向，鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展要求國(guó)家毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)。在我國(guó)，推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作模式一直被作為深化社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革、打破行業(yè)準(zhǔn)入限制、激發(fā)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的重要舉措。2015年，財(cái)政部等部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見(jiàn)》便強(qiáng)調(diào)國(guó)有控股企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、混合所有制企業(yè)平等準(zhǔn)入?！兑庖?jiàn)》進(jìn)一步要求“優(yōu)先選擇民營(yíng)企業(yè)參與”，并以清單的方式明確支持民營(yíng)企業(yè)參與的特許經(jīng)營(yíng)新建（含改擴(kuò)建）的項(xiàng)目類別。

三是重申制度，規(guī)范締約履約?！吨腥A人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定，涉及公共資源配置的行業(yè)準(zhǔn)入，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)的方式授予特許權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)預(yù)算法》亦明確限定地方政府只能通過(guò)發(fā)行專門債券的方式舉借債務(wù)，并且禁止為任何單位和個(gè)人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保?！兑庖?jiàn)》再次重申了上述締約制度，并要求政府公平選擇特許經(jīng)營(yíng)者、嚴(yán)禁政府變相舉債。此外，《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》規(guī)定政府不得以各種理由違約毀約，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》亦要求在協(xié)議履行階段各方應(yīng)共同保障公共服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定提供，這些履約要求也在《意見(jiàn)》中被再次強(qiáng)調(diào)。

為持續(xù)完善政府與社會(huì)資本合作的新機(jī)制，筆者認(rèn)為，還需增強(qiáng)法治思維，強(qiáng)化法律法規(guī)層面的制度建設(shè)，為新機(jī)制的確立提供法治保障。

一是細(xì)化市場(chǎng)準(zhǔn)入及退出機(jī)制。吸引市場(chǎng)主體、社會(huì)主體廣泛參與政府與社會(huì)資本合作，既要明確以競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇相對(duì)人，也要規(guī)定路徑清晰的退出機(jī)制。《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》提供了關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)性方式的基礎(chǔ)規(guī)范，但其如何與政府與社會(huì)資本合作模式相適配，還需要專門立法進(jìn)行調(diào)整?；A(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動(dòng)產(chǎn)投資信托基金（REITs）雖為優(yōu)質(zhì)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目股權(quán)上市開(kāi)辟了渠道，但其制度依據(jù)仍僅為部委聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，不足以支撐市場(chǎng)持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)作。

二是平衡公益保障與協(xié)議安定。政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議締結(jié)期限最長(zhǎng)可達(dá)40年，期間公共利益的需求難免發(fā)生重大變化。要讓政府與社會(huì)資本在數(shù)十年間通力合作，需要在維護(hù)協(xié)議安定性的同時(shí)完善公益保障機(jī)制?！兑庖?jiàn)》提到了在協(xié)議締結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)協(xié)議變更作出約定，并要求基于公眾意見(jiàn)對(duì)項(xiàng)目實(shí)施情況進(jìn)行績(jī)效考核，亦要求政府對(duì)特許經(jīng)營(yíng)者的違法違規(guī)行為進(jìn)行懲戒并納入失信名單，另對(duì)協(xié)議期限內(nèi)的變更移交作了限制性約束。但以上內(nèi)容大多缺乏明確的法律法規(guī)支撐，僅依靠部委規(guī)范性文件不足以為政府與市場(chǎng)主體、社會(huì)主體長(zhǎng)期深度合作提供穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期。

三是統(tǒng)籌權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)效率。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條，不符合行政協(xié)議定義的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛可通過(guò)仲裁、民事訴訟解決，符合行政協(xié)議定義的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛則需通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟解決。由于《意見(jiàn)》將政府與社會(huì)資本合作限定于特許經(jīng)營(yíng)模式，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十一條，未來(lái)的政府與社會(huì)資本合作之主協(xié)議糾紛將必然納入行政復(fù)議、行政訴訟渠道，政府與社會(huì)資本合作之協(xié)議群內(nèi)的其他協(xié)議糾紛則仍可通過(guò)仲裁、民事訴訟得以解決?！兑庖?jiàn)》第十四條內(nèi)容基本符合現(xiàn)行法的要求，但其并未充分考慮政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議相比于其他類型行政協(xié)議所具有的更高的市場(chǎng)屬性，相關(guān)糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建既應(yīng)考慮對(duì)交易主體權(quán)利的保護(hù)，更應(yīng)考慮糾紛解決的效率。為此，筆者建議，后續(xù)可修訂《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，在立法層面統(tǒng)籌各項(xiàng)救濟(jì)渠道，并建立專門的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議緊急訴訟機(jī)制，以飛躍上訴盡可能高效解決政府與社會(huì)資本合作糾紛。

總之，面向未來(lái)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的保障作用，在法治軌道上持續(xù)完善政府與社會(huì)資本合作新機(jī)制，推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作相關(guān)法律法規(guī)的立法及修訂工作。

（作者系清華大學(xué)公共管理學(xué)院副教授、清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府法制研究中心副主任）

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