看《行政復(fù)議法》修訂對政府采購監(jiān)管的影響（下）

【聚焦·新行政復(fù)議法】

看《行政復(fù)議法》修訂對政府采購監(jiān)管的影響（下）

■ 蔡錕

根據(jù)新修訂的《行政復(fù)議法》，除了前文所述的影響外，還有以下三方面影響：一是在不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益，且不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，將可適用和解與調(diào)解。二是吸收《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，增加了最長復(fù)議期限，且計算標(biāo)準(zhǔn)與《行政訴訟法》一致。三是在復(fù)議程序方面有較多新規(guī)定。

新增和解與調(diào)解內(nèi)容

現(xiàn)行《行政復(fù)議法》并未對調(diào)解或和解進(jìn)行規(guī)定?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》雖在第四十條、第五十條分別增加了和解及調(diào)解的內(nèi)容，但對和解及調(diào)解的適用情形和條件進(jìn)行了限定。其中，可以獲得行政復(fù)議機(jī)關(guān)準(zhǔn)許的和解有三方面前提：一是被復(fù)議的行政行為是行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的；二是復(fù)議申請人和被申請人在行政復(fù)議決定作出前自愿達(dá)成和解，并向行政復(fù)議機(jī)構(gòu)提交書面和解協(xié)議；三是和解內(nèi)容不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益?？梢哉{(diào)解的法定情形包括兩類：一是公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；二是當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛。

為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的目標(biāo)，新修訂的《行政復(fù)議法》將復(fù)議調(diào)解確定為行政復(fù)議的一項(xiàng)基本原則。同時，新修訂的《行政復(fù)議法》吸收了《行政復(fù)議法實(shí)施條例》關(guān)于和解及調(diào)解的規(guī)定內(nèi)容，但在第五條及第七十四條中對其適用條件和情形進(jìn)行了一定程度的修改，亦對程序進(jìn)行了相應(yīng)的完善。

其中最顯著的變化是，和解與調(diào)解的適用情形解除了諸多前提，且限制條件也趨近統(tǒng)一，即在合法、自愿的前提下，只要不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益，不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，則都可以適用和解與調(diào)解。兩者的區(qū)別主要在于參與主體方面，即和解是由當(dāng)事人雙方協(xié)商達(dá)成，復(fù)議機(jī)關(guān)并不參與，而調(diào)解則是由復(fù)議機(jī)關(guān)參與并組織。值得注意的是，經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)組織調(diào)解后制作的行政復(fù)議調(diào)解書，具有法律的強(qiáng)制執(zhí)行力，可以由復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

由此可見，在新修訂的《行政復(fù)議法》中，和解及調(diào)解的適用范圍明顯擴(kuò)大。對于政府采購而言，財政部門所作出的政府采購監(jiān)管決定，在行政復(fù)議中也是和解及調(diào)解制度的潛在適用對象。

但從另一個角度來看，和解及調(diào)解適用范圍的擴(kuò)大也同樣帶來了一些亟須厘清與明確的問題，即“不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”中的“法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”是否有概念定義？是否要按照《中華人民共和國民法典》及相關(guān)民事法律規(guī)范的要求，區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定？能否認(rèn)為在行政管理的相關(guān)法律法規(guī)中，表述為“可以”的方不屬于“法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”？是否所有規(guī)章中的規(guī)定都不屬于“法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”？復(fù)議機(jī)關(guān)對和解協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)？如果申請人和被申請人無需向復(fù)議機(jī)關(guān)提交和解協(xié)議的話，則復(fù)議機(jī)關(guān)如何確認(rèn)其和解內(nèi)容的合法性？如果需要提交和解協(xié)議的話，則提交的時點(diǎn)、程序等要求是什么？這些疑問同樣亟待立法機(jī)關(guān)在法律解釋或者在修訂《行政復(fù)議法實(shí)施條例》時予以明確。

復(fù)議申請期限計算得以完善

現(xiàn)行《行政復(fù)議法》僅規(guī)定了“知道投訴處理決定后60日”的復(fù)議申請期限，但并未像《行政訴訟法》及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定一樣，對在不同情況下的復(fù)議申請期限予以明確。

這一規(guī)定的缺失在實(shí)踐中確實(shí)引發(fā)了諸多疑問。以政府采購領(lǐng)域?yàn)槔?，財政部門針對政府采購?fù)对V作出的投訴處理決定，在沒有告知投訴人其申請行政復(fù)議的權(quán)利和期限的情況下，仍以前述60日的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，對投訴人是否公平？在投訴處理決定作出但一直未向投訴人送達(dá)，且投訴人不知道行為內(nèi)容的情況下，仍以前述60日的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，是否會導(dǎo)致法律狀態(tài)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)？這些疑問也導(dǎo)致特殊情況下的復(fù)議申請期限在不同地區(qū)存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

為解決這些問題，新修訂的《行政復(fù)議法》吸收了《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，明確了在不同情況下的復(fù)議申請期限，且其計算標(biāo)準(zhǔn)與行政訴訟的起訴期限一致：行政行為告知復(fù)議權(quán)利、復(fù)議機(jī)關(guān)和申請期限的，自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道行政行為之日起60日；行政行為未告知復(fù)議權(quán)利、復(fù)議機(jī)關(guān)和申請期限的，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道申請行政復(fù)議的權(quán)利、行政復(fù)議機(jī)關(guān)和申請期限之日起計算。但在此種情況下，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日至當(dāng)事人申請復(fù)議之日的期限最長不得超過1年；不知道行政行為內(nèi)容的，行政復(fù)議最長期限需要區(qū)分復(fù)議申請是否因不動產(chǎn)提出，若因不動產(chǎn)提出的，則最長期限為行政行為作出之日起20年，若非因不動產(chǎn)提出的，則最長期限為行政行為作出之日起5年。

需要注意的是，雖然在作為行政行為的復(fù)議申請期限上，新修訂的《行政復(fù)議法》通過吸收《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定進(jìn)行了完善，但在不作為行政行為（即履行法定職責(zé)類復(fù)議案件）的復(fù)議申請期限上，新修訂的《行政復(fù)議法》并未提及，而這部分內(nèi)容在《行政訴訟法》及其司法解釋中是有明確規(guī)定的。

為何新修訂的《行政復(fù)議法》遺漏了履行法定職責(zé)類復(fù)議案件的復(fù)議申請期限？是另有想法還是仍然希望與行政訴訟保持一致？實(shí)踐中該秉持何種標(biāo)準(zhǔn)？這些都有待立法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步解釋或明確。

復(fù)議程序發(fā)生變化

相較于現(xiàn)行《行政復(fù)議法》，新修訂的《行政復(fù)議法》在復(fù)議程序方面有較多創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定或變化，其中有四方面內(nèi)容值得政府采購領(lǐng)域重點(diǎn)關(guān)注。

其一，新修訂的《行政復(fù)議法》將當(dāng)前單一的行政復(fù)議審理程序劃分為兩類，即行政復(fù)議審理的普通程序與行政復(fù)議審理的簡易程序。

具體來看，行政復(fù)議普通程序與當(dāng)前的行政復(fù)議程序基本類似，但有以下四方面變化：一是停止適用書面審理的基本原則，明確規(guī)定適用普通程序?qū)徖淼男姓?fù)議案件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)當(dāng)面或者通過互聯(lián)網(wǎng)、電話等方式聽取當(dāng)事人的意見，并將聽取的意見記錄在案。因當(dāng)事人原因不能聽取意見的，可以書面審理；二是明確重大、疑難、復(fù)雜的行政復(fù)議案件必須組織聽證，且對此類案件的聽證，不再以“申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要”為前提；三是明確聽證筆錄、審查認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)，都是行政復(fù)議決定作出的依據(jù)；四是普通程序延長復(fù)議審理期限，不再需要行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，只需行政復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

從適用情形來看，行政復(fù)議簡易程序與政府采購的監(jiān)管及救濟(jì)的直接關(guān)聯(lián)性不大。若單純與普通程序相比，則有以下五方面不同：一是簡易程序有明確的適用情形，主要適用于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的特定類型案件；二是適用簡易程序?qū)徖淼男姓?fù)議案件，可以書面審理，且無需再聽取當(dāng)事人意見；三是簡易程序的相關(guān)時限都有所縮短，其中行政復(fù)議機(jī)構(gòu)向被申請人發(fā)送復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請筆錄復(fù)印件的時限從7日縮短至3日，被申請人提出書面答復(fù)并提交證據(jù)的時限從10日縮短至5日；四是適用簡易程序?qū)徖淼男姓?fù)議案件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為不宜適用簡易程序的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚晃迨呛喴壮绦虻膹?fù)議審理期限相較于普通程序，從60日縮短為30日。

其二，在新修訂的《行政復(fù)議法》中，行政復(fù)議委員會成為必選項(xiàng)，其咨詢意見成為作出復(fù)議決定的重要參考。

現(xiàn)行《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例并未規(guī)定有關(guān)復(fù)議委員會的內(nèi)容。據(jù)公開文件檢索，2006年，國務(wù)院組織召開了全國行政復(fù)議工作會議，首次提出“有條件的地方和部門可以開展行政復(fù)議委員會的試點(diǎn)”。2008年，當(dāng)時的國務(wù)院法制辦發(fā)出通知，決定在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會的試點(diǎn)工作。目前，很多地方人民政府及國務(wù)院部門已經(jīng)建立了各自的行政復(fù)議委員會。

新修訂的《行政復(fù)議法》增加了關(guān)于行政復(fù)議委員會的條款，并將該委員會的設(shè)立要求、審議案件類型、咨詢意見效力等進(jìn)行了制度上的固定，主要包括以下三方面內(nèi)容：一是縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立行政復(fù)議委員會，且由相關(guān)政府部門、專家、學(xué)者等共同組成；二是明確4類案件應(yīng)當(dāng)由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)提請行政復(fù)議委員會提出咨詢意見；三是提請行政復(fù)議委員會提出咨詢意見的行政復(fù)議案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將咨詢意見作為作出行政復(fù)議決定的重要參考依據(jù)。

其三，新修訂的《行政復(fù)議法》改變了復(fù)議申請的受理時點(diǎn)，對于未決定不予受理情況下的復(fù)議申請，從現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的“自行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到（復(fù)議申請）之日起即為受理”變?yōu)椤埃◤?fù)議申請）審查期限屆滿之日起視為受理”。

其四，新修訂的《行政復(fù)議法》明確行政復(fù)議中的“3日”“5日”“7日”“10日”均指工作日，延長了被申請人進(jìn)行復(fù)議答復(fù)的時長。例如，被申請人在收到復(fù)議機(jī)關(guān)送達(dá)的復(fù)議申請書副本后，其可以作出復(fù)議答復(fù)的時限從10個自然日改為10個工作日。若換算成自然日的話，10個工作日至少為12個自然日，一旦遇到法定節(jié)假日則可能再延長。

（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人、律師）

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